上訴 | 第二審判決
主文
- 原判決關於甲OO罪刑(不含沒收等)部分撤銷
- 上開撤銷部分不受理
- 其他上訴駁回
- 理 由
- 壹、
上訴人甲OO部分:
- 一、
第三審法院得自為該項不受理判決
- 按被告死亡者,應諭知不受理之判決,刑事訴訟法第303條第5款定有明文
- 又被告在第二審判決後,經合法上訴第三審法院後死亡者,依同法第394條第1項但書、第393條第5款、第398條第3款、第387條之規定,第三審法院得自為該項不受理判決
- 二、
改判諭知不受理
- 本件原判決撤銷第一審關於諭知甲OO無罪及犯罪所得沒收部分之判決,改判論處其犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪刑及諭知沒收等
- 維持第一審論處其共同販賣第三級毒品(11罪)罪刑之判決,駁回其在第二審之上訴
- 其不服,合法提起第三審上訴後,於民國110年6月13日死亡,有個人戶籍資料查詢結果附卷可稽
- 依上開說明,應由本院將原判決關於其罪刑(不含沒收等)部分撤銷,改判諭知不受理
- 貳、
上訴人乙OO部分:
- 一、
均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回
- 按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之
- 是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件
- 如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回
- 二、
上訴意旨略以:
- ㈠
違反刑事訴訟法第155條第2項規定
- 其原審辯護人已陳明:證人薛O庭關於乙OO部分之證言,均聽聞自證人趙O駿,並非親自見聞,無證據能力
- 原判決卻謂乙OO及其辯護人於原審辯論終結前,就薛O庭證言之證據能力迄無異議,顯與卷內資料不符
- 原判決引用薛O庭於偵查及第一審之證言為判斷依據,違反刑事訴訟法第155條第2項規定
- ㈡
均有理由不備之違法
- 原判決以概括方式認定其有如原判決附表(下稱附表)一所示11次共同販賣第三級毒品愷他命之犯行,並未逐案說明所憑之證據,及各該證據之證明力,已達無合理懷疑程度之理由
- 且事實欄並未詳實記載其交付愷他命予趙O駿供販賣之時間、次數
- 均有理由不備之違法
- ㈢
乃原判決竟以周O宏之偵查筆錄作為判決基礎,違反證據法則
- 證人周O宏之警詢筆錄,係經警方O稱施用愷他命有刑責,並告以如供出毒品來源得以減刑,周O宏始為不利乙OO之陳述
- 之後檢方接續訊問,且告以周O宏有犯罪情事,得就自己犯罪部分保持緘默,顯係接續警方O不正方法而影響周O宏之自由意志,該偵查筆錄應無證據能力
- 乃原判決竟以周O宏之偵查筆錄作為判決基礎,違反證據法則
- ㈣
)跟乙OO、甲OO沒有關係
- 趙O駿於105年4月22日偵查中曾證稱:交給潘O璇的毒品來源,「是我們自己(,)跟乙OO、甲OO沒有關係」、「其實賣給潘O璇的部分,有我自己去外面接的貨」
- 足可證明附表一編號三、四及七賣給潘O璇之愷他命,並非由乙OO負責聯繫毒品來源
- 甲OO於原審亦證述:其與趙O駿對帳的內容中,不知道有無包括附表一所示11次買賣毒品的錢
- 則不能排除本案有部分是趙O駿自購毒品後對外出售者
- 尚不能證明該11次販毒與乙OO有關聯性
- 原判決未說明不採趙O駿、甲OO上開有利其證言之理由,有判決理由不備之違法
- ㈤
與卷內資料並不相符,而有違背法令
- 趙O駿固曾於偵查及第一審審理中稱:其販賣的愷他命都O乙OO叫其去找酒店的小蜜蜂拿的,乙OO會用電話聯絡,告以去哪一間找誰拿,每次拿100公克等語
- 但卷內通訊監察譯文中,並無上訴人「用電話聯絡趙O駿,告訴趙O駿去哪一間拿」的內容,亦無如趙O駿於第一審所稱「上訴人就會叫趙O駿去上訴人家一趟或約在樓下」
- 原判決此部分之事實與理由,與卷內資料並不相符,而有違背法令
- ㈥
顯有證據上理由矛盾之違法
- 卷附其與周O宏之2則通訊監察譯文,並不能憑以認定其有要求趙O君等人販賣毒品給周O宏,其於周O宏詢問拿「菸」的事時,直接回覆「不是我在弄的,不要問我」,足以證明其與趙O駿等人之販毒行為無關
- 依周O宏於第一審之證言可知,毒品價格是與甲OO洽談,毒品是趙O駿交付
- 原判決卻依此證言,認其有共同販賣毒品予周O宏,顯有證據上理由矛盾之違法
- 三、
依卷內資料予以指駁及說明
- 惟查:原判決撤銷第一審關於乙OO犯罪所得沒收部分之判決,改判仍諭知沒收等
- 維持第一審論處乙OO共同犯販賣第三級毒品(11罪)各罪刑之判決,駁回其在第二審之上訴
- 已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由
- 並對如何認定下列事項,依卷內資料予以指駁及說明:
- ㈠
足認與事實相符,堪以採信
- 趙O駿、薛O庭之自白,與附表一所示買家蔡志廷等人及甲OO、趙O君之證述相符,且有通訊監察譯文及附表二所示扣案物品等可佐,足認與事實相符,堪以採信
- ㈡
堪認與事實相符,而足採信
- 趙O駿、薛O庭及甲OO分別於偵查與第一審中,關於本件係由乙OO提供毒品及公O行動電話,由趙O駿取得後,與薛O庭、趙O君輪班負責販賣(趙O君僅參與附表一編號一至八),之後由趙O駿與甲OO對帳、分錢等部分之證言,互核相符
- 復有顯示乙OO為毒品提供者、趙O駿與薛O庭販賣毒品結果須向乙OO負責等內容之趙O駿與薛O庭、薛O庭與乙OO、薛O庭與不明男子間之通訊監察譯文,及乙OO與薛O庭之簡O內容在卷可佐,堪認與事實相符,而足採信(見原判決第9頁)
- ㈢
然不足憑為有利乙OO之認定
- 乙OO否認提供毒品及參與販賣之辯詞,並不可採
- 乙OO與周O宏電話通聯時雖稱「不知道」、「不要問我」等語,然不足憑為有利乙OO之認定
- ㈣
有共同犯意聯絡及行為分擔
- 乙OO有本件販賣毒品之犯意與犯行
- 其與趙O駿等人間,有共同犯意聯絡及行為分擔
- 四、
於法並無不合,又
- 薛O庭於第一審關於乙OO部分之證述,並非被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,無傳聞法則規定之適用
- 原判決引用刑事訴訟法第159條之5規定認有證據能力之傳聞證據,應不包括非屬傳聞證據部分
- 薛O庭於第一審以證人身分具結後作證,並經法院踐行詰問程序,而為調查,原判決採為判斷依據,於法並無不合
- 又:
- ㈠
乙OO才傳簡O給我」沒錯等情
- 薛O庭於第一審係證稱:其加入之販毒集團,由「袋寶」提供手機
- 「袋寶」是乙OO
- 都O趙O駿去聯絡、去拿毒品回來旅社,其等就在旅社輪早晚班賣
- 趙O駿拿毒品回來,其等會問是誰給的,趙O駿就說是乙OO給的
- 其是早班,剩下的毒品會當天連同收的錢一起給趙O駿
- 知道趙O駿跟甲OO他們會對帳
- 對完帳會拿分的現金
- 趙O駿是找乙OO拿毒品
- 警詢時警方O示其與乙OO通話之通訊監察譯文,內容是其告訴「袋寶」毒品賣光了,「小姐」就是愷他命,「框光」就是賣光等情沒錯
- 當趙O駿被抓時,就由其代趙O駿去跟乙OO聯絡,所以其也有乙OO的手機號碼
- 差不多100公克賣光才會分錢
- 其偵查中有說:「我與趙O駿的帳不對,所以回不了帳,要躲『袋寶』即乙OO,乙OO才傳簡O給我」沒錯等情(見第一審卷四第102、103、108至110、117、123、125、126頁)
- ㈡
於本件犯罪事實之認定及判決結果,均無影響
- 上開薛O庭於第一審之證言,已足為趙O駿、甲OO於偵查及第一審證言之佐證,且有足以證明本案販賣之毒品係由乙OO提供,趙O駿、薛O庭等人係與乙OO共同販賣毒品之卷附通訊監察譯文、簡O可參
- 是去除薛O庭於偵查中之證言,於本件犯罪事實之認定及判決結果,均無影響
- ㈢
即非適法上訴第三審之理由
- 上訴意旨㈠以其對薛O庭於偵查中證言之證據能力非無異議或爭執,原判決認其未異議,而認有證據能力部分,即非適法上訴第三審之理由
- 五、
係非依卷內資料所為之指摘
- 依卷附105年3月16日周O宏警詢筆錄所載,警方O詢問周O宏施用毒品相關問題前,係當場出示毒品危害防制條例第17條之規定,再告以:能主動供出毒品來源因而查獲能減輕或免除其刑等語(見偵查卷三第71頁),並無向周O宏詐稱「施用愷他命有刑責」,以誘使周O宏為減輕自己刑責而供出毒品來源為乙OO之情事
- 上訴意旨㈢以此指摘檢察官係接續警方O不正方法,影響周O宏之自由意志而為訊問,周O宏之偵查筆錄無證據能力等情,尚與卷內資料不符,係非依卷內資料所為之指摘
- 六、
與乙OO、甲OO沒有關係
- 趙O駿固曾於105年4月22日偵查中證稱:交易給潘O璇的毒品來源,與乙OO、甲OO沒有關係等語
- 然:
- ㈠
所以現在很多話不太敢講」
- 該次偵查中檢察官質以:「你當時不是有在乙OO及甲OO的集團裡頭幫忙販賣毒品,為何O付給潘O璇的毒品是你們(指薛O庭及趙O君)自己的,而不是乙OO及甲OO給你們的?」趙O駿答:「乙OO及甲OO不知道透過什麼管道看到我在警察局的筆錄,有人叫我儘量幫他們講好話,所以現在很多話不太敢講」(見偵查卷三第171頁正面)
- ㈡
編號7是喬O」
- 趙O駿於105年3月16日偵查中證稱:「(問:你跟薛O庭及趙O君販賣毒品的來源?)葉O寶、喬O」、「(問:你們是跟他們買入之後自己再賣,還是受他們指揮販賣?)受他們指揮販賣」、「編號5是乙OO,編號7是喬O(即甲OO)」(見偵查卷一第130頁背面、第131頁正面)
- ㈢
不代表那個貨是我自己的」
- 第一審檢察官請法院提示上開105年4月22日偵查筆錄後詢以:「是何人告訴你要幫他們兩個說好話?」趙O駿答:「外面我沒有拿毒品,……都O乙OO會叫我去哪裡拿毒品,但人都O不同的,當初我有些話是真的不敢講
- 因為我跟乙OO都O住內湖,他有託朋友來O過我,我有一次被他們找到,他們一群人就叫我簽一張單子,要我幫他們講好話」、「(問:跟潘O璇交易的毒品當中,有幾次是你接的貨?)他拿給我就代表那個貨已經放在我這邊,算是我自己的貨,我是這個意思,不代表那個貨是我自己的」(見第一審卷四第129、130頁)
- ㈣
足見該次偵查中所稱:賣給潘O璇的毒品與乙OO、甲OO沒有關係
- 綜上,趙O駿於105年4月22日偵查訊問之前、後,均明確證述自己沒有拿毒品,並詳述該次偵查中為不同供述之緣由,足見該次偵查中所稱:賣給潘O璇的毒品與乙OO、甲OO沒有關係等語,係受到不當壓力後所為之不實陳述
- 另佐以薛O庭於105年4月22日偵查中稱:「(問:除了乙OO及甲OO交毒品給你們賣之外,你跟趙O駿或趙O君是否有另外自己接貨賣K他命?)沒有,我有賣的都O乙OO及甲OO給我的」(見偵查卷三第177頁正面)
- 則認原判決採信趙O駿所稱自己沒有拿毒品,交給潘O璇的毒品是乙OO提供的等情,於法無違
- ㈤
跟乙OO、甲OO沒有關係
- 原判決已引用趙O駿於偵查及第一審審理中所稱:「我沒有自己的毒品來源,我有想過要自己進毒品來賣,但我的毒品來源都認識乙OO,我自己進貨會被乙OO抓到,所以本案我賣的毒品都O乙OO負責聯絡後,再叫我去向小蜜蜂拿的」(見原判決第8頁),雖未特別說明趙O駿上開105年4月22日偵查中所稱:交給潘O璇的毒品來源,跟乙OO、甲OO沒有關係等語,並不足憑為有利乙OO認定之理由,然於本件判決結果不生影響
- 上訴意旨㈣尚難憑為適法上訴第三審之理由
- 七、
上訴意旨㈤亦非適法之上訴第三審理由
- 原判決並非單憑趙O駿於偵查及第一審之證言,認定本件販賣的毒品係乙OO提供,已如前述
- 趙O駿雖稱乙OO會以電話聯絡,告以去哪一間酒店找誰拿毒品等語,惟其等對話內容,未必明白指示酒店名稱,以雙方默契或暗語相約,與常情無違
- 況卷附通訊監察譯文,多以買賣毒品雙方O通聯內容為主,偵查機關未檢附所有監聽譯文,亦屬常態
- 卷內查無乙OO指示趙O駿去哪一間酒店拿毒品的監聽譯文,尚不能憑為有利乙OO之認定
- 上訴意旨㈤亦非適法之上訴第三審理由
- 八、
其上訴違背法律上之程式,應予駁回
- 上訴意旨置原判決之論敘於不顧,徒為事實上之爭辯,並對原審採證認事之職權行使,及於判決無影響事項,以自己之說詞,指摘原判決違法,與首述法定上訴要件不符
- 其上訴違背法律上之程式,應予駁回
- 參、
據上論斷
- 據上論結,應依刑事訴訟法第387條、第398條第3款、第303條第5款、第395條前段,判決如主文
法條
- 一、 理由 | 上訴人甲OO部分
- 刑事訴訟法第303條第5款
- 刑事訴訟法第394條第1項
- 刑事訴訟法第393條第5款
- 刑事訴訟法第398條第3款
- 刑事訴訟法第387條
- 二、 理由 | 上訴人甲OO部分
- 一、 理由 | 上訴人乙OO部分
- ㈠ 理由 | 上訴人乙OO部分 | 上訴意旨略以
- 四、 理由 | 上訴人乙OO部分 | 證據能力
- 五、 理由 | 上訴人乙OO部分 | 證據能力
- 參、 理由 | 據上論斷
- 刑事訴訟法第387條
- 刑事訴訟法第398條第3款
- 刑事訴訟法第303條第5款
- 刑事訴訟法第395條前段