上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決撤銷
- 甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑玖月
- 未扣案犯罪所得合計新臺幣柒拾壹萬壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
- 事 實
- 一、
明知其已於民國106年7月6日進行眼部手術 |基於詐欺取財單一犯意
- 甲OO明知其已於民國106年7月6日進行眼部手術,且其名下並無任何不動產,而其母親當時亦無分產之意,本身並無還款之能力與意願,竟意圖為自己不法之所有,基於詐欺取財單一犯意,先於106年8月9日以眼睛手術需要費用為由,向OO良借款新臺幣(下同)55,000元,郭O良信以為真,陷於錯誤,於同日以現金交付
- 其後至107年5月26日止,又接續以待其名下土地及房屋賣出,或其母親分產時,即可還款,且能幫郭O良解決在外所積欠之債務等為由,向OO良佯稱急需借款,為堅定郭O良借款意願,並指示不知情之黃O峰、張O麟(上二人經檢察官為不起訴處分)及身分不詳之成年男子,分別自稱為買家「陳O生」、「陽O生」、「陳O表」、「甲OO的同學」等身分,致電郭O良稱:有意願購買甲OO名下土地及房屋等語,復指示不知情之陳O春(經檢察官為不起訴處分),自稱「甲OO的朋友」,以電話聯絡郭O良稱:星期一權狀就會下來等語,再指示身分不詳分別自稱為「王O書」、「黃O美代書」之成年女子,以電話聯繫郭O良稱:其等為代書,甲OO名下確有土地及房屋,且土地權狀馬上就可以辦好,或甲OO母親有土地財產,資料由其保管,這些土地財產之後都會過戶給甲OO等語,致郭O良信以為真,陷於錯誤,誤認甲OO確有不動產,且其母將會分產,而認甲OO有還款之能力及意願,先後於附表一至八所示時間,以附表一至八所示金融帳戶,匯款至甲OO指定如附表一至八所示金融帳戶,合計65萬6,000元(起訴書誤載為66萬3,000元,應予更正)
- 嗣郭O良透過友人發覺甲OO借款後並未手術,且名下亦無任何不動產,其母復無分產之意,始知受騙
- 二、
案經被害人郭O良訴由桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經被害人郭O良訴由桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 一、
審判範圍:
- 被告行為後,刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日施O,修正前規定:「上訴得對於判決之一部為之
- 未聲明為一部者,視為全部上訴(第1項)
- 對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴(第2項)」修正後規定:「上訴得對於判決之一部為之(第1項)
- 對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴
- 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者,不在此限(第2項)
- 上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之(第3項)」依同日修正公布、施O之刑事訴訟法施O法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施O前,已繫屬於各級法院之案件,於施O後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定
- 已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件,於施O後提起再審或非常上訴者,亦同」本案係於110年3月16日繫屬本院,有本院收文章戳可稽(見本院卷第3頁),依前開刑事訴訟法施O法規定,自應適用修正前刑事訴訟法第348條規定,上訴人即被告甲OO(下稱被告)提起上訴之效力應及於原判決就被告被訴106年8月9日向告訴人郭O良(下稱郭O良)詐欺取財55,000元不另為無罪諭知部分(即原判決理由四),合先敘明
- 二、
證據能力:
- ㈠
故均有證據能力
- 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據
- 又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
- 又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有同法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文
- 查本判決所引用上訴人即被告甲OO以外之人於審判外陳述之證據能力,檢察官、被告及指定辯護人均表示無意見,而同意有證據能力(見本院卷第141、142頁),本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當之瑕疵,認為以之作為證據亦屬適當,故均有證據能力
- ㈡
非供述證據 應認均有證據能力
- 本院下列所引用卷內之文書證據,核其性質均屬非供述證據,復無證據證明係公務員違背法定程序所取得,且檢察官、被告、指定辯護人迄本院言詞辯論終結前亦均未爭執該等證據之證據能力,本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,應認均有證據能力
- 三、
認定事實所憑證據及理由:
- ㈠
附表一至八部分:
- 訊據被告對於此部分犯罪事實,業據其於原審及本院審理時均坦承在卷,核與郭O良於警詢、檢察事務官詢問、原審審理時之證述、證人即受被告委託自稱「陳O生」之黃O峰、受被告委託自稱「甲OO的朋友」之陳O春、受被告委託自稱「甲OO的同學」之張O麟於警詢、檢察事務官詢問及檢察官偵訊時之證述情節大致相符,並有郭O良手機翻拍照片、被告所寫之自白書、郭O良與被告之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、門號申登人資料、桃園市政府地方稅務局大溪分局109年10月6日逃稅溪字第1098411890號函暨所附資料、被告復興郵局帳號00000000000000號帳戶歷史交易明細(如附表一、三、五至八)、被告女兒黃O均大溪郵局帳號00000000000000號帳戶歷史交易明細(如附表二、四)、郭O良桃園成功路XX號00000000000000號帳戶歷史交易明細(如附表一、二)、郭O良中國信託銀行南桃園分行帳號000000000000號帳戶存摺封面、交易明細(如附表三、四)、郭O良之子郭O瑋中國信託銀行南桃園分行帳號000000000000號帳戶存摺封面、交易明細(如附表五)、郭O良之子郭O瑋桃園中路XX號00000000000000號帳戶存摺封面、交易明細(如附表六)、郭O良華南銀行桃園分行帳號000000000000號帳戶存摺封面、交易明細(如附表七)、郭O良姊郭O伶日盛銀行八德分行帳號00000000000000號帳戶存摺封面、交易明細(如附表八)各1份、稅務電子閘門財產所得調件明細表4紙在卷可佐,足認被告前揭任意性自白與事實相符,可以採信,此部分犯行,事證明確,可以認定
- ㈡
106年8月9日55,000元部分:
- ⑴
被告辯稱
- 訊據被告坦承有於上開時、點向OO良借款55,000元,惟否認有詐欺取財犯行,或辯稱:其向OO良借款55,000元,並無找人打電話說要買房子,這次借錢是真的有去行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院(下稱恩主公醫院)做眼睛手術,剩下的錢也有拿去買攤子做生意,是在老街公園後面賣蝦餅和山藥餅,後來是因視力狀況不好才沒有繼續下去(見原審易字卷㈠第127至128、336至337頁),或稱:(手術後)陸O都有回診,這些都是要自費云云(本院卷第65、148頁)
- ⑵
其詐欺取財犯行,可以認定
- 經查,郭O良經由友人介紹認識被告,因被告表示眼睛要動手術,郭O良始借款55,000元給被告等情,已據郭O良於警詢時陳稱:第1次是用現金,大概是106年8月間,時間不記得,在桃園市大溪區康莊路與文O路口OK便利商店,借現金55,000元給她(見偵卷第49頁)
- 於原審證稱:(她是用什麼理由跟你借錢?)她好像說她的眼睛要去開刀,開完刀好了之後要去做生意來還這筆錢
- (你第一筆〈106年8月9日〉那一筆55,000元就是被告說她眼睛要開刀的醫藥費用?)對
- (你有無去求證她的眼睛到底有沒有要開刀這件事?)即使她表面眼睛看不到,她有沒有要開刀我也不知道,她只說要開刀,當然以她這樣看她,她應該是要去開刀沒有錯,但我怎麼知道沒有去,她直接騙這筆錢
- 我透過朋友,就是介紹我認識的那個人問過,朋友說她沒有去開刀
- (如果被告沒有說眼睛要開刀,她單O跟你借錢,你是否會借她第一筆錢?)如果第一筆錢那時候她沒有講眼睛,我應該不會借她,因為我本身也不太好過
- (就是因為被告說眼睛要開刀這一點,你才願意借她,再搭配她跟你說做生意要還你?)對,她說她有還款能力等語(見原審易字卷㈡第325、327、329頁)
- 可見郭O良確因被告以眼睛要開刀為由始借款予被告無訛
- 而被告於警詢時亦供承:我當時眼睛需要開刀,因朋友介紹認識我才認識郭O良,當時是和他借錢,借了55,000元,是有付利息的,後來郭O良來找我要錢時,我無力償還,我就跟他說我媽媽分財產給我,我就可以還他錢,他也接受,所以陸陸O續都還有借我錢等語(見偵卷第5頁反面),亦自承確有以眼睛要開刀為由向OO良借款無誤
- 然被告前於106年7月6日已在恩主公醫院施O白內障手術乙情,有恩主公醫院109年11月30日恩醫事字第1090006301號函及檢附之病歷影本1份存卷可稽(見易字卷㈡第7至109頁),換言之,106年8月9日被告向OO良借款時,其早已於同年7月6日施O眼部手術,但卻隱瞞此部分事實,仍以眼睛需要動手術為由向OO良借款,使郭O良在判斷是否借款時,其主觀意思受被告詐術影響,陷於錯誤,而應允之,此參之郭O良證稱倘被告當時係單O借款,「我應該不會借她」等語,即屬明確
- 被告意圖為自己不法所有,施用詐術,使郭O良陷於錯誤而交付55,000元,因此受有損害,其詐欺取財犯行,可以認定
- ⑶
此部分證詞自不足採為有利被告之認定
- 被告辯稱其手術後陸O有回診,均須自費等語,有上開病歷資料可稽,固屬實情,但回診與手術畢竟不同,兩者對於醫療費用金錢需求之急迫性自屬有異,對於郭O良判斷是否借款55,000元,其衡量因素當有不同,不能以被告手術後有回診,即含糊認被告有支出與手術相關費用而認其未施用詐術,被告上開辯解,並不足採
- 證人即被告女兒黃O均於原審證稱:媽媽(即被告)當時眼睛受傷,一眼是白內障,9,000多度,另一眼視網膜沾黏,就是瞎掉了,所以那時恩主公醫院要趕快救她白內障的那一眼,急著要開刀,醫生說若沒開刀,她2眼都會看不到,當時家裡沒錢可以開刀,她才於106年8月9日跟郭O良借了55,000元要去開刀
- 開完後(約於106年暑假)她在大溪老街普濟堂旁的一個攤位賣炸蝦餅跟山藥餅,我也有去幫忙,但她只做3個多月,因為時間越晚,她眼睛就看不到了,沒辦法做才結束等語(見易字卷㈠第339至340頁),黃O均證述被告曾動眼睛白內障手術,雖與卷內證據資料相符,而可採信,但關於被告動手術時間及向OO良借款時間之先後,黃O均證述顯然有記憶上錯誤,此部分證詞自不足採為有利被告之認定
- ㈢
被告犯行均可認定,應予依法論科
- 綜上,本案事證明確,被告犯行均可認定,應予依法論科
- 四、
論罪及撤銷改判理由
- ㈠
係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪
- 核被告所為,係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪,被告利用不知情之陳O峰等數人遂行其上開犯行,為間接正犯
- ㈡
為接續犯實質上一罪
- 被告106年8月9日向OO良詐得第一筆55,000元及其後如附表一至八所示數次詐得款項行為,係基於同一犯意,以同一手段,在時間、空間密接之情形下,對同一被害人郭O良為之,各行為之獨立性薄弱,難以強行分割,應係出於單一犯意接續為之,為接續犯實質上一罪
- ㈢
因而不另為無罪之判決,自有違誤 |即屬同法第379條第10款之判決當然違背法令
- 原審認被告如附表一至八所示犯行均事證明確,而予論罪科刑
- 就被告被訴106年8月9日第一筆借款55,000元部分,則以不能證明被告犯罪,而不另為無罪諭知,固非無見
- 惟:⑴「審判長每調查一證據畢,應詢問當事人有無意見
- 審判長應告知被告得提出有利之證據」刑事訴訟法第288條之1定有明文,其目的在藉由調查證據之提示或告以要旨,使當事人辨明各項證據資料並提出有利於己之證據,因之審理事實之法院,對於案內一切證據,除認為不必要者外,均應詳為調查,然後基於調查所得之心證,以為判斷事實之基礎,如有應行調查之證據未經依法調查,或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者,即與未經調查無異,如遽行判決,即屬同法第379條第10款之判決當然違背法令
- 原審109年11月10日審判期日審判長諭知辯論終結並定同年12月17日宣示判決,惟受命法官於翌日(11日)批示審理單「請向三峽恩主宮(公)醫院詢問被告眼睛之就醫情形」,同年月30日恩主公醫院函覆被告之病歷資料等情,有原審審判筆錄、審理單、函稿、恩主公醫院函及被告之病歷資料可稽(見原審卷㈠第353、363、365頁,卷㈡第7至109頁)
- 上開恩主公醫院函及被告之病歷資料既係原審言詞辯論終結後所調取之資料,自未經合法調查,倘認與待證事實具有重要關係,自應再開辯論,並依前開證據調查程序,提示予當事人及辯護人或告以要旨,詢其有無意見,始符法制,乃原審未踐行上開程序,遽將上開未經合法調查之證據作為判決之基礎(原判決第5頁),所踐行之訴訟程序自屬違法
- ⑵被告106年8月9日向OO良借款55,000元,確有施用詐術使郭O良陷於錯誤,而為借款之交付,受有損害,理由已如前述
- 原判決未衡酌郭O良於決定是否借款給被告時,其主觀意思確已因被告表示係為供眼睛手術費用而誤導,僅以被告手術時間與其向OO良借款時間仍屬緊密,且前已支出醫療費用,確有可能造成金錢短缺,並因復原後要經營生意,以該等理由一併向OO良借款,難謂其有對郭O良施以任何詐術等,為其依據等語(見原判決第5頁),認被告此部分不構成詐欺取財,因而不另為無罪之判決,自有違誤
- ㈣
另為適法之判決 |本案被告雖符合刑法第74條第1項第2款規定
- 被告上訴意旨略以:被告為視障人士,生活處境不佳,有子女需撫養,因而向OO良小額借款近66萬元,但有償還部分借款
- 郭O良於借貸期間逼被告簽發1000萬元本票3張、100萬元本票4張,有趁人之危
- 被告於偵、審均自白犯罪,態度良好,原判決量處有期徒刑8月過重,未符比例原則、罪刑相當原則,請撤銷原判決,從輕量處得易科罰金之刑
- 被告為視障人士,因糖尿病導致一眼失明,一眼視力僅剩0.2,需由女兒貼身照顧生活起居,無法自行外出,若入監服刑,能否達到自由刑之教化、悔悟,甚至讓受刑人復歸社會之目的,顯非無疑
- 被告有與郭O良和解意願,請視兩造和解程度給予被告緩刑宣告等語
- 惟查,被告迄未償還郭O良任何借款等情,已據告訴代理人於本院審理時陳述在卷(本院卷第148頁),被告對此並無反對意見,而所稱曾償還部分借款云云,亦未提出諸如收據、匯款單等資料為憑,空言主張並無可採
- 緩刑宣告,除應具備刑法第74條第1項所定條件外,並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形,始得為之,即法院應就被告有無再犯之虞,能否由於刑罰之宣告而策其自新,及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷
- 被告前因偽造有價證券案件經判處有期徒刑3年2月確定,於97年10月8日入監執行,99年8月27日假釋出監,100年9月15日假釋期滿未經撤銷假釋,其未執行刑以執行論而執行完畢,有本院被告前案紀錄表存卷可稽
- 本案被告雖符合刑法第74條第1項第2款規定,但被告曾受重刑之宣告及執行,並未能使其知所警惕,竟再犯本件詐欺取財案件,且自案發後迄今被告均未償還郭O良欠款,亦未賠償其所受損害,甚且對於郭O良所提和解方案,亦表示「我做不到我沒辦法」、「我沒辦法說我一個月能還多少」等語(見本院卷第69頁),徵顯被告犯後並無積極還款賠償之意願,本院綜合上情,認所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形存在,所請緩刑宣告,並無理由
- 至於被告稱其為視障人士,平日需人照顧等情,縱令實情,亦屬監所得否依監獄行刑法第13條第1項第5款所規定拒絕收監情形,屬檢察官指揮執行職權,非法院宣告緩刑要件
- 又原判決既經本院撤銷,原宣告刑已不存在,被告另以原判決之量刑不符比例、罪刑相當原則,因已失所依據,不予論述,附此敘明
- 被告執前詞提起上訴指摘原判決不當,並無理由,惟原判決既有前揭可議之處,應由本院將原判決撤銷,另為適法之判決
- ㈤
量處如主文所示之刑
- 爰審酌被告雖因眼疾致視能有障礙,且經濟狀況不佳,復有子女待其撫養,但此究非得作為犯罪合理化理由,縱有資金需求,仍應尋求正當管道尋求協助,竟因一時貪念,罔顧郭O良信賴,而以上開方式接續詐取金錢,所為實屬不該,惟考量被告犯後終能坦承部分犯行,態度尚可,兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪情節、自述高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒、尚未與郭O良和解、賠償、郭O良本身亦非富有,所借款項係向O人借貸轉借給被告,損害非輕等一切情狀,量處如主文所示之刑
- 五、
沒收:
- 犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,刑法第38條之1第1項前段定有明文
- 任何人都O得保有犯罪所得,為基本法律原則,犯罪所得之沒收或追徵,在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益),使其不能坐享犯罪之成O,以杜絕犯罪誘因,可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施,性質上屬類似不當得利之衡O措施,著重所受利得之剝奪
- 未扣案55,000元及如附表一至八所示共656,000元(以上合計711,000元),為被告之犯罪所得,雖未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文
- 本案經檢察官林育駿提起公訴,檢察官丁俊成、許祥珍到庭執行職務
- 罪名法條
- 中華民國刑法,第339條
- 四、論罪及撤銷改判理由㈠核被告所為,係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪,被告利用不知情之陳O峰等數人遂行其上開犯行,為間接正犯
法條
- 一、 理由 | 審判範圍
- 刑事訴訟法第348條
- 刑事訴訟法施行法第7條之13
- 刑事訴訟法第348條
- 刑事訴訟法第348條
- ㈠ 理由 | 證據能力
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- ㈡ 理由 | 證據能力
- ㈠ 理由 | 論罪及撤銷改判理由 | 論罪
- ㈢ 理由 | 論罪及撤銷改判理由
- 刑事訴訟法第288條之1
- 刑事訴訟法第379條第10款
- ㈣ 理由 | 論罪及撤銷改判理由
- 刑法第74條第1項
- 刑法第74條第1項第2款
- 監獄行刑法第13條第1項第5款
- 五、 理由 | 沒收
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段