上訴 | 第一審判決
主文
- ①原判決關於犯罪事實附表一編號3(轉讓禁藥罪)及應執行刑部分,均撤銷
- ②甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑陸月
- ③其他上訴駁回
- 罪名、宣告刑及沒收
- 毒品罪,累犯,處有
- 扣案之犯罪所得新臺
- 幣伍佰元沒收,於全
- 部或一部不能沒收或
- 不宜執行沒收時,追
- 徵其價額。
- 毒品罪,累犯,處有
- 扣案之犯罪所得新臺
- 幣壹仟元沒收,於全
- 部或一部不能沒收或
- 不宜執行沒收時,追
- 徵其價額。
- 禁藥罪,累犯,處有
- 罪名、宣告刑及沒收
- 處有期徒刑參年拾月
- 。未扣案之犯罪所得
- O沒收,於全部或一
- 部不能沒收或不宜執
- 行沒收時,追徵其價
- 處有期徒刑參年拾月
- 。未扣案之犯罪所得
- O沒收,於全部或一
- 部不能沒收或不宜執
- 行沒收時,追徵其價
- 處有期徒刑柒年拾月
- 。未扣案之犯罪所得
- 能沒收或不宜執行沒
- 收時,追徵其價額。
- 罪名、宣告刑及沒收
- 處有期徒刑柒年玖月
- 。未扣案之犯罪所得
- 新臺幣伍佰元沒收,
- 收或不宜執行沒收時
- ,追徵其價額。
- 處有期徒刑柒年玖月
- 。未扣案之犯罪所得
- 新臺幣伍佰元沒收,
- 收或不宜執行沒收時
- ,追徵其價額。
- 處有期徒刑柒年玖月
- 事 實
- 一、
明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品
- 甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品,甲基安非他命亦為藥事法所列管之禁藥,依法均不得轉讓及販賣,竟仍為下列行為:
- ㈠
基於販賣第二級毒品營利、轉讓禁藥之各別犯意
- 甲○○基於販賣第二級毒品營利、轉讓禁藥之各別犯意,以其持用之不詳廠牌行動電話1支(含搭配使用之門號0000000000號SIM卡1張,此原為下述共犯許O鴻使用的門號)作為聯絡工具,先後於犯罪事實附表一編號1、2中,販賣第二級毒品甲基安非他命予陳O光,於編號3中無償轉讓禁藥甲基非他命予許O賓(犯行的時間、地點、交易金額、行為方式詳如附表所示)
- ㈡
基於販賣第一、二級毒品營利之犯意聯絡
- 甲○○、許O鴻(甲○○的朋友)共同基於販賣第一、二級毒品營利之犯意聯絡,以上開搭配門號0000000000號的行動電話作為聯絡工具,先後於犯罪事實附表二編號1至3中,以各該分工方式,共同為販賣第一級毒品海洛因(編號3)及第二級毒品甲基安非他命(編號1、2)之行為(犯行的時間、地點、交易金額、行為方式詳如附表所示)
- ㈢
基於販賣第一級毒品營利之犯意聯絡
- 甲○○、謝O雯(甲○○當時的同居女友)共同基於販賣第一級毒品營利之犯意聯絡,以甲○○持用之三星廠牌行動電話1支(含搭配使用之門號0000000000號SIM卡1張)及謝O雯持有之KooO廠牌行動電話1支(含搭配使用之門號0000000000號SIM卡1張)作為聯絡工具,共同為附表三編號1至3所示共同販賣第一級毒品海洛因之行為(犯行的時間、地點、交易金額、行為方式詳如附表所示)
- 二、
查獲過程O
- ㈠
進而聲請對該0000000000門號進行通訊監察
- 臺灣雲林地方檢察署(下稱雲林地檢署)檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊(下稱臺南市刑警大隊)因偵辦案外人陳O俞販毒案,而對陳O俞使用之0927...手機門號執行通訊監察,監察過程O發現手機門號0000000000號使用人許O鴻涉嫌提供毒品給陳O俞,進而針對0000000000執行通訊監察,監察許O鴻期間,發現甲○○和許O鴻曾共用0000000000門號而涉嫌共同販賣毒品,另發現甲○○、謝O雯共同持用的門號0000000000號與許O鴻有密切聯繫,甲○○、謝O雯涉嫌與許O鴻共同販賣毒品,進而聲請對該0000000000門號進行通訊監察
- ㈡
並帶同其等到案,而查獲上情
- 嗣檢警透過通訊監察掌握具體事證後,臺南市刑警大隊持向原審聲請的搜索票,於108年7月22日至許O鴻位於雲林縣○○鎮○○路XX號A12室之租屋處,甲○○及謝O雯位於雲林縣○○鄉○○村XX號及雲林縣○○鄉○○000○00號等住處執行搜索,並帶同其等到案,而查獲上情
- 三、
案經臺南市刑警大隊報告雲林地檢署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 一、
任意性自白與事實相符
- 上開犯罪事實,業據被告甲○○於警詢、偵訊、偵查中法院羈押訊問,原審準備程序、訊問程序、審理程序,及本院審理程序中供承不諱(被告甲○○各罪自白的出處詳見犯罪事實附表「證據方法及出處欄」,本院部分見本院卷第136頁),且有如犯罪事實附表一至三所示之證據、通訊監察譯文附表一至三所示之本案相關通訊監察譯文在卷可佐(詳見犯罪事實附表一至三「證據方法及出處」欄、通訊監察譯文附表一至三「通訊監察譯文內容」欄所載),足認被告甲○○所為任意性自白與事實相符,堪值採信
- 二、
而應O更正如下
- 至於起訴書附表關於犯罪事實之記載,因有與客觀事證不符之處,而應O更正如下:
- ㈠
認定其該次無償提供第二級毒品甲基安非他命予許O賓施用之地點為雲林縣麥O鄉橋頭菜市場後方之某處
- 犯罪事實附表一編號3部分:起訴書附表二編號3雖記載被告甲○○係於108年7月13日下午6、7時許,在其位於雲林縣○○鄉之租屋處無償轉讓第二級毒品予許O賓施用,惟被告甲○○於原審準備程序中明確供稱:我免費提供第二級毒品甲基安非他命予許O賓施用,不是在我雲林縣○○鄉○○0○0號租屋處附近,也不是在雲林縣○○鄉○○000○00號,我是在雲林縣麥O鄉橋頭菜市場後面之某處無償轉讓第二級毒品等語(見原審訴855號卷二第148頁),再參酌許O賓於偵訊時僅泛稱被告甲○○係在租屋處附近無償提供第二級毒品予其施用,惟其不知道被告甲○○之租屋處位在何處乙情(見他743號卷第80頁),由此堪認被告甲○○對於該次轉讓毒品細節之記憶應較許O賓鮮明,爰依被告甲○○之供述,認定其該次無償提供第二級毒品甲基安非他命予許O賓施用之地點為雲林縣麥O鄉橋頭菜市場後方之某處
- ㈡
犯罪事實附表二編號1部分:
- 起訴書附表三編號1之犯罪事實固記載被告甲○○、同案被告許O鴻係於108年4月5日晚上6時至8時許間之某時,在麥O鄉農會橋頭辦事處附近某處,以新臺幣(下同)1000元之價格,共同販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳O光,惟查:
- ⒈
因此上開起訴書附表三編號1所載之地點容有錯誤
- 被告甲○○於原審準備程序中供稱:其與陳O光係在麥O橋頭郵局對面進行該次毒品交易(見原審訴855號卷二第153至154、265頁),而參照陳O光偵訊時之證述,亦係稱曾於108年4月5日晚上6時至8時許間,在麥O橋頭郵局附近與被告甲○○交易毒品等語(見他743號卷第74頁),由此應足認定被告甲○○與陳O光該次實際碰面交易之地點乃「麥O橋頭郵局對面」,因此上開起訴書附表三編號1所載之地點容有錯誤
- ⒉
起訴書附表三編號1所載之毒品交易金額1000元亦有誤會
- 其次,綜觀陳O光於警詢、偵訊時之證述、被告甲○○歷來之供述,及通訊監察譯文附表二編號1所示之通話內容,足知被告甲○○於108年4月6日上午與陳O光相約碰面之原因,係因陳O光於前一日雙方進行毒品交易時,曾溢付現金1000元予被告甲○○,雙方為此聯繫並相約於108年4月6日上午由被告甲○○退還多收取之現金1000元
- 再參考被告甲○○於原審準備程序中陳述略以:「我108年4月5日晚上7時至9時間與陳O光見面時,我向他收了3500元…我將錢交給許O鴻,後來陳O光就打電話給許O鴻說多收了1000元」等語(見原審訴855號卷二第154頁),可見被告甲○○該次與陳O光見面交易時,曾收取陳O光交付之現金3500元
- 而若如檢察官起訴書所稱:陳O光於該次毒品交易僅購買價值1000元之第二級毒品甲基安非他命,則實難想像陳O光會於完成交易之翌日致電被告甲○○時,陳稱「昨天那種…你給我多收1千」等語(見通訊監察譯文附表二編號1所示通訊監察譯文內容)
- 因此,應可推認雙方就犯罪事實附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命之交易,原議訂之毒品價格應為2500元,起訴書附表三編號1所載之毒品交易金額1000元亦有誤會
- ㈢
犯罪事實附表二編號3部分:
- 起訴書附表三編號3之犯罪事實固記載被告甲○○、同案被告許O鴻曾於108年4月14日上午10時20分許後之某時(即通訊監察譯文附表二編號2⑧通話後),在雲林縣麥O鄉仁德路菜市場,以1500元之價格共同販賣第一級毒品海洛因1包予林O燈
- 惟查:
- ⒈
地點如犯罪事實附表二編號3「販賣時間,地點」欄所示
- 依林O燈於偵訊時證稱其係於108年4月14日上午8時16分許通話後約隔半小時(即通訊監察譯文附表二編號2④通話後),與被告甲○○碰面交易第一級毒品海洛因等語(見他511號卷二第34頁反面),及被告甲○○於原審準備程序中所述其與林O燈見面交易毒品之地點係在雲林縣麥O鄉之力統超市附近乙情(見原審訴855號卷二第152、281頁),對照通訊監察譯文附表二編號2②至④之通話內容,可知被告甲○○於電話中與林O燈相約見面交易之地點為「力統超市」,交易時間應該是在當天上午8時16分通話後,因此起訴書上揭毒品交易時間、地點之記載均與客觀事證不符,而此部分業由檢察官當庭更正交易時間、地點如犯罪事實附表二編號3「販賣時間、地點」欄所示(見原審訴855號卷二第153、282頁)
- ⒉
即有更正為3500元之必要
- 又此次毒品交易之金額,林O燈及被告甲○○雖均稱於見面交易當時,林O燈係交付1500元之現金予被告甲○○,用以購買第一級毒品海洛因1包等語(見他511號卷二第34頁反面、原審訴855號卷二第152至153頁),惟細繹通訊監察譯文附表二編號2⑤至⑨所示由被告甲○○傳送予林O燈之簡O內容,可知於雙方該次交易後,被告甲○○曾傳送簡O向林O燈表示稍早交付之第一級毒品海洛因價值高於1500元,故要向林O燈補收差額即現金2000元,林O燈亦回傳簡O表示之後再補付差額等情,則由雙方於交易後傳送之簡O內容觀之,應足以推認雙方對於該次交易第一級毒品海洛因之價格,已合意變更為3500元,即令OO燈於偵訊時證稱其迄今尚未補付差額2000元予被告甲○○(見他511號卷二第34頁反面),然此僅涉及認定被告甲○○、同案被告許O鴻就該次共同販賣第一級毒品犯行,應O沒收之犯罪所得若干乙節,要與買賣雙方就契約必要之點意思表示合致之實際情形無涉
- 因此起訴書附表三編號3所列之毒品交易金額及犯罪所得數額均為1500元,即有更正為3500元之必要
- ㈣
犯罪事實附表三編號1部分:
- 起訴書附表四編號1所載之毒品交易,係認被告甲○○、同案被告謝O雯於108年5月20日上午6時44分許後之某時,在謝O雯位於雲林縣麥O鄉之租屋處附近,以1000元之價格,共同販賣第一級毒品海洛因1包予林O招,雙方一手交錢,一手交貨
- 惟查:謝O雯於原審準備程序中明確供稱其該次與林O招見面交易之地點,係在雲林縣麥O鄉橋頭零售市場附近,並當庭於GooO地圖上標示其所稱之交易地點等情,有原審109年3月4日準備程序筆錄及GooO地圖在卷可稽(見原審訴855號卷二第107、121頁),而謝O雯上開供稱之實際交易地點,經核亦與該次交易經實施通訊監察之門號(即謝O雯持用之門號0000000000號)發/受話基地臺位置所示「雲林縣○○鄉○○村XX號3樓」相近(參照原審訴855號卷二第121頁GooO地圖之街道相對位置即明O,堪認謝O雯此部分陳述應值採信,因此起訴書附表四所載此次毒品交易之地點亦有錯誤,應O更正
- ㈤
犯罪事實附表三編號3部分
- 就犯罪事實附表三編號3之毒品交易,被告甲○○、同案被告謝O雯歷來於偵訊、偵查中羈押訊問及原審準備程序中均一致供稱丁O彰與謝O雯該次碰面交易第一級毒品海洛因時,係交付1000元之假鈔予謝O雯乙情(見他743號卷第154頁反面,原審聲羈卷第73、79頁,原審訴855號卷二第109至110、150至151頁),審酌被告甲○○、謝O雯就本案被訴之多次販賣毒品犯行,僅有此次交易始終供稱未曾實際收到毒品價金1000元,應認其等各係對此異常之交易經過自偵查中即如實陳述,所陳情節方趨於一致,因此起訴書附表四關於此次毒品交易方式及犯罪所得細節之記載,均補充及更正如犯罪事實附表三編號3所示
- 三、
主觀上均係出於販賣毒品以營利之意圖無訛
- 被告甲○○於原審準備程序中及審理時均供稱:就犯罪事實附表一編號1、2所示其單獨販賣第二級毒品、附表三編號1至3所示其與同案被告謝O雯共同販賣第一級毒品之行為,其係賺取毒品上手所提供之毒品施用,另就犯罪事實附表二編號1至3所示其與同案被告許O鴻共同販賣第一、二級毒品之交易,則係同案被告許O鴻會提供甲基安非他命予其施用,也是賺取施用毒品之利益等語(見原審訴855號卷二第149至156、260至283頁,原審訴緝卷第197至200頁),堪認被告甲○○為本案犯罪事實附表所示各次販賣第一、二級毒品之犯行,主觀上均係出於販賣毒品以營利之意圖無訛
- 四、
均堪認定,應依法論科
- 綜上所述,本案事證明確,被告上開犯行事證明確,均堪認定,應依法論科
- 五、
論罪:
- ㈠
經查
- 被告甲○○行為後,毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布,並於同年7月15日施行
- 經查:
- ⒈
修正後毒品危害防制條例第4條第1項已提高併科罰金之數額
- 修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項分別規定:「①製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑
- 處無期徒刑者,得併科2000萬元以下罰金
- ②製造、運輸、販賣第二級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科1000萬元以下罰金」
- 修正後同條第1、2項則分別規定:「①製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑
- 處無期徒刑者,得併科3000萬元以下罰金
- ②製造、運輸、販賣第二級毒品者,處10年以上有期徒刑,得併科1500萬元以下罰金」,經比較新舊法結果,修正後毒品危害防制條例第4條第1項已提高併科罰金之數額,同條第2項則提高法定最低本刑及併科罰金數額,顯未較有利於被告甲○○
- ⒉
並未較有利於被告甲○○ |修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定
- 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,修正後同條項則規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」
- 經比較修正前後之法律,新法對於適用減輕其刑之要件較為嚴O,並未較有利於被告甲○○
- ⒊
即應O用被告甲○○行為時O修正前之毒品危害防制條例規定論處
- 經整體比較修正前、後法律規定之結果,本案依刑法第2條第1項前段規定,即應O用被告甲○○行為時O修正前之毒品危害防制條例規定論處
- ㈡
依毒品危害防制條例第8條第6項第9條各有加重其刑
- 海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品,甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥(即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」),依法均不得持有、轉讓及販賣
- 藥事法第83條第1項就明知為禁藥而轉讓者定有處罰明O,即法定刑為7年以下有期徒刑,得併科5,000萬元以下罰金,與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑,得併科70萬元以下罰金相較,自以藥事法第83條第1項之法定刑為重
- 因此行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓給他人者,除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形,而依「重法優於輕法」之法理,轉讓甲基安非他命之第二級毒品,除轉讓達一定數量,或成年人對未成年人為轉讓行為,依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定,而應依該加重規定處罰者外,均應依藥事法第83條第1項之規定處罰(最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照)
- ㈢
即不生持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題 |係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 |均係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 |均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
- 故核被告甲○○犯罪事實附表二編號3、附表三編號1至3所為,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
- 就犯罪事實附表一編號1、2,附表二編號1、2所為,均係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 另犯罪事實附表一編號3所為,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
- 又被告甲○○各次持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為,均為其各次販賣之高度行為所吸收,皆不另論罪
- 至被告甲○○犯罪事實附表一編號3所示轉讓禁藥之犯行,因藥事法並無處罰持有禁藥之明O,亦即持有禁藥並未構成犯罪,即不生持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題(最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照)
- ㈣
堪認被告甲○○係出於各別犯意而為數行為,應O分論併罰
- 被告甲○○本案各次販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥等犯行,犯罪時間不同、對象亦可區分,各次犯行皆屬獨立,堪認被告甲○○係出於各別犯意而為數行為,應O分論併罰
- ㈤
均應依刑法第28條規定
- 被告甲○○犯罪事實附表二編號1至3所示販賣第一、二級毒品犯行,係由同案被告許O鴻負責自上手取得第一、二級毒品,並與被告甲○○共同以0000000000號之行動電話門號聯繫各該購毒者,於議定交易之時間、地點、毒品數量及價格後,再由被告甲○○出面交付毒品及收取價金,復由其等2人朋分所賺取之販毒不法利益(詳後述犯罪所得沒收部分之說明O
- 另被告甲○○犯罪事實附表三編號1至3所示販賣第一級毒品犯行,則係由被告甲○○向上手取得待售之第一級毒品,並與同案被告謝O雯分別持0000000000號、0000000000號之行動電話門號聯繫各該購毒者,再由謝O雯負責出面交付毒品及收取販毒價款,復與被告甲○○朋分不法所得(詳後述犯罪所得沒收部分之說明O,被告甲○○上開各別與許O鴻、謝O雯分工之模式,係相互配合、利用他方之行為,俾達成販賣毒品以牟利之共同目的,因此被告甲○○就犯罪事實附表二販賣第一、二級毒品犯行、就附表三所示販賣第一級毒品犯行,各與同案被告許O鴻、謝O雯有犯意聯絡及行為分擔,均應依刑法第28條規定,論以共同正犯
- 六、
刑之加重事由:
- 被告甲○○前因施用第二級毒品案件,經臺灣新北地方法院以105年度簡字第1667號判決判處有期徒刑4月確定,於106年1月28日執行完畢等情,有被告前案紀錄表在卷可參(見本院卷第100頁),被告甲○○於受前案徒刑之執行完畢後,5年內故意再犯本案有期徒刑以上之9罪,均為累犯,其對於刑罰反應力薄弱,有特別惡性,且查無司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨所稱:如加重其刑,將會導致其罪刑不相當違反比例原則的情形,故就被告甲○○本案各次犯行均依法加重其刑(惟販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分,依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重)
- 七、
刑的減輕事由:
- ㈠
被告甲○○符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑部分
- ㈡
,然查
- 被告甲○○不符合毒品危害防制條例第17條第1項部分:被告甲○○雖曾於偵訊、原審準備程序、本院審理程序中供稱其毒品來源為許O鴻及龔O芳(見警4311號卷第129至131頁、他511號卷第147至151頁、原審聲羈卷第74至75頁,原審訴855號卷二第146至156頁、第260至283頁,原審訴緝卷第198至200頁),然查:
- ⒈
謝O雯108年7月22日同步到案的筆錄在卷可參
- 雲林地檢署檢察官指揮臺南市刑警大隊偵辦案外人陳O俞販毒案,而對陳O俞使用之0927...手機門號執行通訊監察,監察過程O發現手機門號0000000000號使用人許O鴻涉嫌提供毒品給陳O俞,進而針對許O鴻使用的門號0000000000執行通訊監察,監察許O鴻期間,發現甲○○和許O鴻曾共用0000000000門號而涉嫌共同販賣毒品,另發現甲○○、謝O雯共同持用的門號0000000000號與許O鴻有密切聯繫,甲○○、謝O雯涉嫌與許O鴻共同販賣毒品,檢警透過通訊監察掌握具體事證後,於108年7月22日同步對被告甲○○、許O鴻、謝O雯執行搜索而查獲,有臺南市刑警大隊向檢察官報請指揮對許O鴻通訊監察的報告書(他511號卷一第3頁以下)、臺南市刑警大隊向報請指揮對被告甲○○、謝O雯上開共用門號通訊監察的報告書、擴線偵查報告書(他511號卷二第41頁以下,他928號卷第4頁以下、第18頁以下)、臺南市刑警大隊原審法院核發對許O鴻、謝O雯上開門號之各期通訊監察書暨電話(見警4311號卷第1至2頁反面
- 第5頁正、反面
- 第7頁正、反面
- 第117至118頁反面
- 第205至207頁反面)、被告甲○○、許O鴻、謝O雯108年7月22日同步到案的筆錄在卷可參
- ⒉
並可參考被告甲○○108年7月22日到案筆錄
- 其次,臺南市刑警大隊經由另案秘密證人檢舉,早就鎖定龔O芳毒品案件進行偵辦,嗣於偵查被告甲○○、謝O雯後期,發現龔O芳與被告甲○○、謝O雯共同租屋在○○鄉○○村XX號地址,遂聲請搜索票,於108年7月22日同步對龔O芳進行搜索,並帶同龔O芳到案,業據雲林地檢署先後函覆原審稱:「依檢察官之辦案經過,本案係因另案證人指證而對被告龔O芳進行偵查,至偵查後期,發現被告甲○○、謝O雯與龔O芳同居一處,而於收網時一併帶案偵辦...」、「本大隊偵辦龔O芳毒品案,係因檢具秘密證人等2名檢舉筆錄聲請搜索票,因而於108年7月22日查獲犯嫌龔O芳,並非因犯嫌謝O雯(本院註:包含被告甲○○)之供述而查獲,且犯嫌龔O芳與謝O雯(本院註:包含被告甲○○)同為108年7月22日被查獲」,有雲林地檢署109年3月19日函、同署109年4月22日函暨所附警員職務報告可參(見原審訴855號卷二第243頁、第301至303頁),並可參考被告甲○○108年7月22日到案筆錄(警311號卷第121頁
- 其他關於龔O芳部分的搜索票、同日到案筆錄等資料,另須見原審法院108年度訴字第810號龔O芳販毒卷宗)
- ⒊
二者並無關聯性
- 另被告甲○○於108年7月22日到案後,僅指述其於108年7月22日早上6、7點向龔O芳購買甲基安非他命10包、海洛因3包(即當日遭警扣押的毒品),龔O芳於108年7月22日上午販賣第一、二級毒品給被告甲○○的犯行,因而經原審法院以108年度訴字第810號判決判刑確定,有被告甲○○108年7月22日警詢筆錄、偵查筆錄、龔O芳另案判決可參(警311號卷第120頁反面、本院卷第251頁),因龔O芳販賣第一、二級毒品給被告甲○○的時間,均在本案被告甲○○犯行之後,則龔O芳被查獲的犯行,即非本案被告甲○○的毒品來源,二者並無關聯性
- ⒋
被告甲○○自無上開毒品危害防制條例第17條第1項減刑適用
- 綜上,龔O芳、許O鴻並非因被告甲○○之供述所查獲,且龔O芳被查獲的犯行,與被告甲○○本案販賣毒品、轉讓禁藥犯行之間並無關聯性,被告甲○○自無上開毒品危害防制條例第17條第1項減刑適用
- ㈢
並各別依刑法第70條規定遞減之 |爰就被告甲○○所犯販賣第一級毒品各罪各依刑法第59條規定酌量減輕其刑 |經查 |考量其情狀是否有可憫恕之處適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑
- 被告甲○○販賣第一級毒品犯行,有刑法第59條減刑的適用:同為販賣第一級毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,依毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之刑責卻同為「無期徒刑或死刑」,縱使經減刑後,最低仍應處以有期徒刑15年(刑法第65條第2項參照),其法定刑甚重,於此情形,倘依其情狀處以較輕微之刑度,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,應可依客觀之犯行與主觀之惡性,考量其情狀是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑
- 經查:被告甲○○無視國家杜絕毒品危害之禁令,為附表二編號3、附表三編號1至3販賣第一級毒品犯行,固應O嚴O非難,然考量被告甲○○販賣第一級毒品的價格、數量,應非屬於最上O長期、大量販賣獲取暴利之毒梟,相對於該上O毒梟而言,被告甲○○所為對社會秩序與國民健康之危害,程度較低,本院認被告甲○○所為販賣第一級毒品犯行的情節,縱依前開刑的加重、減輕後,最輕仍應判處15年1月,猶嫌過重,而屬情輕法重,爰就被告甲○○所犯販賣第一級毒品各罪,各依刑法第59條規定酌量減輕其刑,並各別依刑法第70條規定遞減之
- ㈣
然查 |被告並非上O大毒梟等情請依刑法第59條減輕其刑
- 被告甲○○販賣第二級毒品、轉讓禁藥,則無刑法第59條減刑的適用:被告甲○○上訴主張:其到案後配合警察詳細交代案件始末,犯後態度良好,被告身體狀況不好,誤交損友致罹重典,被告並非上O大毒梟等情,請依刑法第59條減輕其刑(本院卷第31頁以下)
- 然查:轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑(有期徒刑最低為2月),修正前販賣第二級毒品罪之最輕本刑則為有期徒刑7年以上,經依上開加重、減輕其刑事由後,販賣第二級毒品最低宣告刑已減為有期徒刑3年7月以上,轉讓禁藥犯行最低則可宣告3月
- 另被告甲○○各次販賣或轉讓第二級毒品,對外散播毒害,影響國民健康,被告甲○○個人方O亦無任何必須鋌而走險、令O同情的犯罪動機及犯罪理由,因此被告甲○○上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯罪情節,並不符刑法第59條規定之要件,無從酌量減輕其刑
- 八、
撤銷原審判決附表一編號3轉讓禁藥及應執行刑部分的理由
- 撤銷原審判決附表一編號3轉讓禁藥及應執行刑部分的理由:
- ㈠
然被告甲○○就此部分犯行有修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵
- 原審審理後,認為被告甲○○犯罪事實附表一編號3轉讓禁藥犯行事證明確,予以論罪科刑,固非無見,然被告甲○○就此部分犯行有修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白減刑的適用,原審漏未依此規定減輕被告甲○○刑度,適用法令乃有違誤,被告甲○○提起上訴,主張原審此部分量刑過重,為有理由,原審此部分判決即屬無可維持,應由本院予以撤銷改判
- 另原審為被告甲○○定的應執行刑(有期徒刑9年),因組成基礎包含此部分轉讓禁藥犯行,即失所附麗,應一併撤銷
- ㈡
量處如主文所示之刑
- 爰審酌被告甲○○明知甲基安非他命對於他人之身、心健康殘害甚鉅,會造成施用者難以回歸生活常軌,竟仍轉讓甲基安非他命予許O賓施用,助長毒品危害範圍,所為應O非難,惟念被告甲○○犯後坦承犯罪,態度良好,兼衡被告甲○○轉讓禁藥之數量非鉅,暨被告甲○○的智識程度、生活狀況等一切情狀,量處如主文所示之刑
- 九、
駁回被告甲○○其他上訴的理由
- 駁回被告甲○○其他上訴的理由(販賣第一、二級毒品部分):
- ㈠
分別量處如犯罪事實附表一至三所示之刑
- 原審審理後,認為被告甲○○此部分犯行事證明確,乃依上開實體法規,並審酌被告甲○○有多項前科,有前案紀錄表可參,難認素行良好
- 其無視國家刑罰禁令,於前案106年1月28日執行完畢出監後未久,又從事本案販賣侵害人體身心健康之第一、二級毒品予他人,助長毒品氾濫,所為應O非難
- 惟念被告自偵查中即坦承本案全部犯行,犯後態度尚可
- 再審酌被告甲○○販賣第一、二級毒品之對象共4人,實際獲取之利益合計約6250元(詳後述),堪認其犯罪情節與上O大盤毒梟不同,兼衡被告甲○○自陳的智識程度,因糖尿病身體狀況不佳,有法務部矯正署雲林看守所109年12月9日函暨大林慈濟醫院醫療診斷證明書可參(原審訴緝卷第99至101頁),於本案遭羈押前係從事派遣粗工,所生2名小孩均由前妻扶養,家中尚有叔叔、哥哥等一切情狀(見原審訴緝卷第202頁),分別量處如犯罪事實附表一至三所示之刑(犯罪事實附表一編號3除外)
- ㈡
原審判決也說明
- 其次,關於沒收部分,原審判決也說明:
- ⒈
不予宣告沒收及追徵 |爰依刑法第38條之2第2項規定
- 供犯罪所用之物部分:被告甲○○持以聯繫犯罪事實附表一編號1、2,附表二編號2、3犯行之不詳廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡),為被告甲○○與許O鴻共同支配使用於毒品交易事宜之犯罪工具(原審訴855號卷二第282頁、原審訴緝卷第194頁),未據扣案,亦無證據足資認定現仍存在
- 另被告甲○○於犯罪事實附表三編號3用以聯繫丁O彰之門號0000000000號,係搭配另案扣押(即被告甲○○被訴施用毒品案件)之三星廠牌行動電話使用,為同案被告謝O雯申辦後供其等共用(見原審訴855號卷一第95頁之門號申請登記資料),惟該門號之SIM卡並未扣案,另案扣押之上開三星廠牌行動電話業已發還被告甲○○,有雲林地檢署檢察官扣押(沒收)物品處分命令可參(見原審訴緝卷第131頁),惟被告甲○○當庭表示不知道該三星廠牌行動電話之下落(原審訴緝卷第194至195頁),因此該支行動電話暨所搭配使用之SIM卡是否尚現實存在,亦有疑義
- 本院審酌上開行動電話2具(均含SIM卡)非專供販賣毒品犯罪所用,且該等物品現在殘餘價值不高,被告甲○○的行為受上開刑罰執行已經足夠,沒收上開物品對於犯罪的預防或矯治目的助益甚微,應認此等沒收顯然欠缺刑法上之重要性,為免將來執行困難及過度耗費公益資源,爰依刑法第38條之2第2項規定,不予宣告沒收及追徵
- ⒉
犯罪所得部分:
- ①
自屬其本案單獨販賣第二級毒品犯行之犯罪利得,共1500元
- 被告甲○○就犯罪事實附表一編號1、2所示2次販賣第二級毒品予陳O光之犯行,各收取毒品價金500元、1000元乙節,業據被告甲○○於原審準備程序中供明在卷(見原審訴855號卷二第155至156、266、270頁),自屬其本案單獨販賣第二級毒品犯行之犯罪利得,共1500元
- ②
750元,共3750元
- 就犯罪事實附表二編號1至3所示被告甲○○與許O鴻共同販賣第一、二級毒品犯行部分,關於販毒利得之分配,許O鴻於原審供稱:犯罪事實附表二編號1至3所示之毒品交易,是由我向毒品上手取得毒品,再由被告甲○○負責出面交付毒品及收取價金,我與被告甲○○會輪流接聽門號0000000000號之電話,購毒者打該支電話就是要向我們買毒品
- 我跟被告甲○○共同販賣毒品,均可賺取施用毒品之利益
- 原先我們約定賣毒品的錢由2人平O,但後來被告甲○○都沒有分我賣毒品賺得的錢等語(原審訴855號卷二第190至210頁,原審訴855號卷三第135至137頁、第173至175頁),惟被告甲○○於原審則供稱:我跟許O鴻都會接聽門號0000000000號之電話,購毒者都知道可以打這支電話向我及許O鴻購買毒品
- 犯罪事實附表二編號1至3所示之毒品交易,是許O鴻將分裝好的毒品交給我,我再與毒品交易對象相約見面交付毒品及收取毒品價金,我將所收得之款項均交予許O鴻,我可以因此獲得許O鴻所提供之毒品施用等語(見原審訴855號卷二第151至156頁、第264至281頁
- 原審訴緝卷第198至199頁),被告甲○○與許O鴻對於彼此間如何分配販毒所得之說法顯有出入,另同案被告謝O雯於原審供稱:就其瞭解,許O鴻上開所陳與被告甲○○間如何分配販毒所得之情形,並非屬實等語(見原審訴855號卷三第175頁),則許O鴻前開關於犯罪所得如何分配之片面陳述,尚難逕信
- 本院審酌被告甲○○及許O鴻於原審審理過程O既然皆稱其等實際上均因共同販賣第一、二級毒品之分工獲有施用毒品之利益,僅係其等犯罪利得分配狀況未臻明確,認為依照共同犯罪之人數平均分擔應沒收之數額,乃為合理
- 依此,就犯罪事實附表二編號1至3被告甲○○共同販賣第一、二級毒品之犯罪所得,應分別估算為1250元、1750元、750元(編號3部分,實際僅向林O燈收取現金1500元,讓林O燈賒欠2000元,已如前述),共3750元
- ③
應分別估算各為500元,共1000元
- 被告甲○○犯罪事實附表三編號3與同案被告謝O雯共同販賣第一級毒品海洛因予丁O彰部分,依被告甲○○及謝O雯歷來之供述,均稱丁O彰交付謝O雯之1000元為假鈔,其等未因該次犯行獲有犯罪所得等情(見原審聲羈卷第73、79頁
- 他743號卷第154頁反面
- 原審訴855號卷二第109至110、150至151頁),即無從宣告沒收
- 至犯罪事實附表三編號1、2部分,被告甲○○於偵訊及原審準備程序中均供稱其有收到謝O雯所交付這兩次毒品交易中收取之價金,其等係一同賺取施用甲基安非他命之利益等語(見他511號卷二第150頁反面,原審訴855號卷二第149至151、283頁,原審訴緝卷第200頁),核與謝O雯於偵訊及原審準備程序中所陳:其與被告甲○○共同販賣予林O招、丁O彰之第一級毒品海洛因,係由被告甲○○負責向毒品上手取得,待其或被告甲○○與購毒者約定交易時、地等細節後,由其負責出面交付毒品並收取價金,所取得之價金均交予被告甲○○,其等可因此賺取毒品上手提供毒品施用之利益等情大致相符(見他743號卷第154至156頁,原審聲羈卷第79至81頁,原審訴855號卷二第107至110頁),堪認被告甲○○與謝O雯間因犯罪事實附表三編號1、2共同販賣第一級毒品之分工共享利益,僅係其等犯罪所得實際分配狀況未臻明確,即應O共同犯罪之人數平均分擔應沒收之數額,因此就犯罪事實附表三編號1、2所示被告甲○○共同販賣第一級毒品犯行之犯罪所得,應分別估算各為500元,共1000元
- ④
爰依刑法第38條之1第1項前段
- 綜上,被告甲○○本案之犯罪所得合計為6250元
- 又上開犯罪所得6250元並未扣案,爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
- ㈢
並無違法不當之處
- 經核原審判決上開認事用法並無違誤,量刑亦屬妥適,並無違法不當之處
- ㈣
並無理由,應O駁回 |主張其有毒品危害防制條例第17條第1項 |或主張其販賣第二級毒品犯行有刑法第59條減輕其刑的適用等語
- 被告甲○○提起上訴,主張其有毒品危害防制條例第17條第1項:供出毒品上O因而查獲的減刑適用,或主張其販賣第二級毒品犯行有刑法第59條減輕其刑的適用等語,均無理由,已如上述
- 另被告甲○○主張:其縱無構成上開減刑事由,但被告甲○○到案後配合警察詳細交代案件始末,犯後態度良好,被告身體狀況不好,誤交損友致罹重典,原審量刑過重云云(本院卷第31頁),然原審就被告販賣第一、二級毒品犯行,所量處的刑度均係從法定刑加重、減輕後的最輕刑度(販賣第一級毒品為7年6月,販賣第二級毒品為3年7月),往上酌加數月而已,客觀上均屬於中低度刑,並無過重的情形
- 因此,被告甲○○此部分上訴,並無理由,應O駁回
- 據上論結
- ,應依刑事訴訟法第368條,第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文
- 本案經檢察官李濂提起公訴,檢察官林志峯到庭執行職務
- 罪名法條
- (修正前)毒品危害防制條例,第4條
- 藥事法,第83條
- ㈢故核被告甲○○犯罪事實附表二編號3、附表三編號1至3所為,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
- 就犯罪事實附表一編號1、2,附表二編號1、2所為,均係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 另犯罪事實附表一編號3所為,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
- 七、刑的減輕事由: ㈠被告甲○○符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑部分:⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明O
- ,然被告甲○○就此部分犯行有修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白減刑的適用,原審漏未依此規定減輕被告甲○○刑度,適用法令乃有違誤,被告甲○○提起上訴,主張原審此部分量刑過重,為有理由,原審此部分判決即屬無可維持,應由本院予以撤銷改判
法條
- ㈠ 理由 | 論罪
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ⒈ 理由 | 論罪
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- ⒉ 理由 | 論罪 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- ⒊ 理由 | 論罪 | 新舊法
- ㈡ 理由 | 論罪
- 毒品危害防制條例第2條第2項第1款
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第8條第2項
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第8條第2項
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第8條第6項
- 毒品危害防制條例第9條
- 藥事法第83條第1項
- 最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照
- 最高法院109年度台上大字第1089號裁定
- ㈢ 理由 | 論罪 | 論罪
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 藥事法第83條第1項
- 最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照
- ㈤ 理由 | 論罪
- 六、 理由 | 刑之加重事由
- ㈠ 理由 | 刑的減輕事由 | 被告甲○○符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑部分
- ⒈ 理由 | 刑的減輕事由 | 被告甲○○符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑部分
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第71條第1項
- ⒉ 理由 | 刑的減輕事由 | 被告甲○○符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑部分
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照
- 最高法院109年度台上大字第4243號裁定
- ㈡ 理由 | 刑的減輕事由 | 被告甲○○不符合毒品危害防制條例第17條第1項部分
- ⒋ 理由 | 刑的減輕事由 | 被告甲○○不符合毒品危害防制條例第17條第1項部分
- ㈢ 理由 | 刑的減輕事由 | 被告甲○○販賣第一級毒品犯行有刑法第59條減刑的適用
- 刑法第59條
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第70條
- ㈣ 理由 | 刑的減輕事由 | 被告甲○○販賣第二級毒品、轉讓禁藥則無刑法第59條減刑的適用
- ㈠ 理由 | 撤銷原審判決附表一編號3轉讓禁藥及應執行刑部分的理由
- ⒈ 理由 | 駁回被告甲○○其他上訴的理由(販賣第一、二級毒品部分) | 關於沒收部分原審判決也說明
- ④ 理由 | 駁回被告甲○○其他上訴的理由(販賣第一、二級毒品部分) | 關於沒收部分原審判決也說明 | 犯罪所得部分
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- ㈣ 理由 | 駁回被告甲○○其他上訴的理由(販賣第一、二級毒品部分)
- 據上論結 據上論斷
- 刑事訴訟法第368條
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段