上訴 | 第二審判決
主文
- 理 由
- 一、
均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回
- 按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之
- 是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件
- 如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回
- 二、
原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在
- 本件原判決綜合全案證據資料,本於事實審法院採證認事之職權,認定上訴人有如其事實欄所載引誘使未滿18歲之少年即被害人A女(代號00000-0000000000,民國00年0月生,真實姓名、年籍均詳卷)製造猥褻行為之電子訊號犯行,因而維持第一審論處甲OO(兒童O少年性剝削防制條例<下稱兒少性剝削防制條例>第36條第2項之)引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪刑,暨諭知相關沒收之判決,駁回其在第二審之上訴
- 原判決就採證、認事及量刑,已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由
- 對於上訴人於原審所辯各節,何以均不足以採取,亦於理由內詳加指駁
- 核其所為論斷說明,俱有卷內證據資料可資覆按,從形式上觀察,原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在
- 三、
有適用法則不當之違法
- 上訴人上訴意旨略以:⑴A女係自行拍攝身體隱私部位之數位照片傳送予上訴人觀看,上訴人並未「引誘」A女拍攝猥褻數位照片,亦無「製造」A女之猥褻數位照片,應屬得A女承諾之阻卻違法行為
- 又兒少性剝削防制條例第36條第2項所欲保護之被害人,應比照刑法妨害性自主罪(即刑法第227條),不處罰取得具性自主決定能力之16歲以上未成年人之同意所為性交或猥褻行為,故上訴人應O成立引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪
- 詎原審未依上訴人之聲請,選任學者許恒達教授就該罪之保護法益及適用範圍鑑定,遽行判決,有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備之違法
- ⑵上訴人為警查扣之行動電話內,雖另留存其他已成年女子提供之裸露身體隱私部位數位照片,惟僅係單O供己觀覽,非犯罪行為
- 原判決遽行執以作為其未依刑法第59條規定對上訴人酌減其刑之審酌事項,有適用法則不當之違法
- 四、
惟查:
- (一)
係指與待證事實有重要關係
- 兒少性剝削防制條例第1條開宗明義規定:「為防制兒童O少年遭受任何形式之性剝削,保護其身心健全發展,特制定本條例」依其立法說明,係立基於保護兒童O少年免於遭致性剝削之普O價值,乃依據聯合國《兒童O利公約》第34條及《兒童O利公約關於買賣兒童O兒童O淫和兒童O情製品問題的任擇議定書》之精神,將透過利益交換而侵犯兒童O少年與其權利之行為,均列為係對兒童O少年之「性剝削」
- 是以,為防杜拍攝、製造兒童O少年為性交或猥褻行為之畫面,而侵害其身心健全發展之基本人權,該條例第36條乃區分5種不同類型予以規範,包括行為人直接拍攝、製造兒童O少年為性交或猥褻行為之畫面(第1項)、促成合意拍攝、製造行為(第2項)、促成非合意拍攝、製造行為(第3項)、意圖營利而拍攝、製造(第4項),以及上開各行為之未遂犯(第5項)等類型
- 就促成拍攝、製造之行為而言,無論是兒童O少年之合意或非合意拍攝、製造行為,均予處罰,只是法定刑輕重不同而已,係以立法明文方式揭櫫不容許兒童O少年放棄或處分其上開基本人權,俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨
- 由此可知,同條第2項之合意拍攝、製造行為,其「合意」之效果,與刑法之加工犯罪類型(例如加工自殺、自傷或墮胎等罪)處罰原理相同,均以「得被害人承諾(同意)」為犯罪構成要件要素,此與學說上所謂「得被害人承諾」之超法規阻卻違法事由,係以被害人對於法益有處分權限為前提之情形,迥然有別,不可混淆
- 又兒少性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、引誘、容O、媒介、協助或以他法,使兒童O少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪,其中所謂「引誘」,係使他人產生實行某種行為之決意,而予勸誘、刺激,或他人已有某種行為之決意,而予慫恿、鼓勵之行為,皆屬之
- 再者,與「被拍攝」並列之「製造」,並未限定其方式,自不以「他製」為必要,其文義涵攝被害人自行拍攝(即自拍)及自行製造之行為,更與是否大量製造無關
- 而所謂「猥褻行為」,係指性交以外,在客觀上足以誘起他人性慾,在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為
- 另刑事訴訟法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據,係指與待證事實有重要關係,在客觀上顯有調查必要性之證據而言,故其範圍並非漫無限制,必其證據與判斷待證事實之有無,具有關聯性,得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定,才有意義
- 若所欲證明之事項已臻明瞭,自均欠缺調查之必要性,原審未為無益之調查,並無違法之可言
- ⒈
上訴人又稱「哥會」、「哥是互相的」、「之後相信哥慢慢在(再)拍也沒關係 |上訴人稱「沒關係 |上訴人誘稱「沒關係 |上訴人即陸O傳送訊息誘稱「沒關係 |再觀之上訴人傳送給A女「沒關係
- 原判決載敘:(1)依上訴人與A女之行動電話通訊軟體「LINE」對話訊息內容可知,上訴人與A女一開始僅係單O聊天,後來上訴人突然對A女表示「露也只能露給哥看而已」、「其他人不行」,A女回稱「嗯嗯好啦但應該不會」、「給你看」,上訴人問「怎樣不會」,A女回稱「沒穿衣服的這片啊」,上訴人稱「只有哥可以看呀」、「難道你怕哥是嗎」,A女回稱「但O應該不會傳呀」、「我是不會怕啦」,上訴人又稱「視訊看就好」、「不用拍」,A女回稱「沒穿衣服啊?」、「那O也要脫哦」,上訴人又稱「哥會」、「哥是互相的」、「之後相信哥慢慢在(再)拍也沒關係」,其後A女回傳「握(指『我』)那O來」,上訴人稱「沒關係看一下而已」,A女稱「可是會有血」,上訴人誘稱「沒關係」、「哥不怕」,A女稱「下次好不好」、「等我完了我再給你看好不好」,上訴人即陸O傳送訊息誘稱「沒關係」、「一下下就好」、「那O看你穿內褲」、「只能哥教妳壞」、「沒關係就手指頭不用進去就好」,A女詢問「在內褲上嗎」,上訴人隨即以「LINE」通話功能與A女通話,A女即依上訴人前揭訊息之指示,自行拍攝其裸露胸部之數位照片傳送給上訴人觀看,上訴人旋即要求A女將該數位照片上傳至「LINE」相簿,復對A女誘稱「小褲褲脫掉」等語,A女仍依指示自行拍攝裸露胸部及陰O之數位照片並傳送予上訴人觀覽,上訴人食髓知味,復傳送「坐著把穴穴用開」、「妹能拍整身」、「不同角度嗎」、「坐著站著趴著蹲著都能」等引誘之訊息予A女,並上傳自己裸露生殖器之數位照片至「LINE」相簿予A女觀看,A女復依上訴人上開指示,自行拍攝其以手撥開裸露陰O、裸露胸部及陰O之數位照片傳送予上訴人觀覽
- 可見A女原O自行拍攝上開裸露數位照片之意思,係受上訴人上揭訊息舉動之引導、誘惑,才陸O依上訴人之指示,拍攝其裸露胸部或陰O之數位照片,並傳送予上訴人及「LINE」相簿供上訴人觀看,堪認上訴人確有「引誘」A女拍攝裸露胸部或陰O之數位照片供其觀覽之行為
- (2)A女自行拍攝上開數位照片,係屬創造照片之行為,符合兒少性剝削防制條例第36條第2項「製造」之要件
- (3)另上訴人指示A女拍攝隱私部位之內容,不僅裸露A女之胸部、陰O等私密部位,甚至包括A女以手撥開裸露其陰O之特寫畫面,再觀之上訴人傳送給A女「沒關係看一下而已」、「那O看妳穿著內褲」、「小褲褲脫掉」、「坐著把穴穴用開」、「妹能拍整身」、「不同角度嗎」、「坐著站著趴著蹲著都能」等訊息內容,依社會一般通念觀之,在客觀上已足以誘起他人性慾,主觀上亦能滿足上訴人自己之色慾,自屬猥褻行為之電子訊號等旨,已敘明上訴人之行為構成「引誘」使少年「製造」「猥褻行為」之電子訊號犯行之理由,依上開說明,並無不合
- ⒉
洵非上訴第三審之合法理由
- 原判決另敘明:雖上訴人主張兒少性剝削防制條例第36條第2項所欲保護之被害人,不包括「16歲以上」之合意拍攝、製造行為,乃於原審聲請選任許恒達教授,就上訴人所涉兒少性剝削防制條例第36條第2項之罪的保護法益及適用範圍鑑定云云
- 惟上訴人業已提出許恒達教授就上開問題所發表之文O供參,爰無就此法律意見為鑑定必要之旨
- 稽之,原判決就上開罪名之法律適用,已詳細論敘說明,並無違誤
- 且細繹上訴人所提出之上開文O,僅係針對現行法之批判及提出未來修法之建議,尚難執為解O上訴人罪責之依據
- 是原審未依聲請加以鑑定,依前揭說明,尚無不合
- 據上,上訴意旨(1)泛指原審有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備之違法云云,洵非上訴第三審之合法理由
- (二)
同非上訴第三審之合法理由
- 刑法第59條所規定之酌量減輕其刑,必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景,在客觀上足以引起一般之同情,且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由,認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者,始有其適用
- 原判決載敘:上訴人趁A女未滿18歲,思慮未臻成熟,竟引誘A女自行拍攝裸露胸部、陰O之數位照片供其觀覽,以滿足其個人私慾,影響A女身心之健全發展
- 上訴人為警查扣之行動電話中,另清查出其「LINE」通訊軟體內尚有其他數名不詳網友裸露身體隱私部位之數位照片,足見上訴人乃常態性透過「LINE」通訊軟體向他人取得裸露身體隱私部位之數位照片,供己觀覽,以滿足個人私慾
- 迄今未能取得A女、A女之母的諒解
- 經綜合考量上情,實難認上訴人所為有何情輕法重,在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情形,而有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等旨
- 可見原判決係敘明上訴人有常態性透過「LINE」向他人取得裸露身體隱私部位之數位照片供己觀覽,以滿足個人性慾之「慣行」,將之列為是否酌減其刑之參考因子,並未認定上訴人之其他慣行另構成犯罪,亦未以之為論罪之基礎,並無不合
- 上訴意旨(2)泛指原判決有適用法則不當之違法云云,同非上訴第三審之合法理由
- (三)
應認本件上訴為違背法律上之程式,予以駁回
- 綜上,本件上訴意旨,就原審採證認事及量刑裁量權之適法行使,以及原判決已明確論斷說明之事項,再事爭論,顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合
- 揆之首揭說明,應認本件上訴為違背法律上之程式,予以駁回
- 據上論結
法條
- 一、 理由
- 三、 理由
- (一) 理由 | 惟查
- A第1條
- A第34條
- A第36條
- A第36條第2項
- A第36條第2項
- 刑事訴訟法第379條第10款
- ⒈ 理由 | 惟查
- ⒉ 理由 | 惟查
- (二) 理由 | 惟查
- 據上論結 據上論斷