上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決關於有罪部分(含沒收)撤銷
- 甲OO犯如附表二各編號所示之罪,各處如各編號「宣告罪刑」欄所示之刑
- 應執行有期徒刑伍年陸月
- 扣案如附表四編號4、5所示之物均沒收
- 未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟柒佰伍拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,共同追徵其價額
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 甲OO共同販賣第二級毒品,處有期徒刑參年柒月。
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月。
- 扣案物品名稱及數量
- 2.扣案物品照片(偵字第4424號卷第17、18頁背面~21頁背面)。
- 扣案物品名稱及數量
- 扣案物品名稱及數量
- 扣案物品名稱及數量
- 扣案物品名稱及數量
- 事 實
- 一、
明知4-甲氧基安非他命、3,4-亞甲基雙氧安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。愷他命、氯甲基卡西酮均為毒品危害防制條例同條項第3款所列管之第三級毒品 |基於販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意聯絡
- 甲OO與莊O霖、郭O豪、李O凱、房O翔(莊O霖、郭O豪、李O凱、房O翔部分,經本院以109年度上訴字第1483號判決有罪確定)及集團不詳年籍、姓名之成年成員(下稱該集團不詳成員)均明知4-甲氧基安非他命、3,4-亞甲基雙氧安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品
- 愷他命、氯甲基卡西酮均為毒品危害防制條例同條項第3款所列管之第三級毒品,不得非法販賣(無證據證明甲OO持有第三級毒品純質淨重達20公克以上),竟共同基於販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意聯絡,由莊O霖出資購入含有上開成分之毒品,傳送寓含有販賣上開毒品成分之簡O予不特定之人,並提供如附表二所示之對外聯繫販賣毒品之行動電話予工線,由工線接聽購毒者之電話,俟附表二所示之購毒者聯絡附表二所示之工線,由工線本人或指示販毒集團成員各駕駛如附表二所示之交通工具前往約定地點,販賣附表二各編號所示之價格、數量之毒品予各該購毒者,出面進行該次交易可從中抽取如附表一所示之報酬,接聽工線則按日領取新臺幣(下同)1,000元,其餘皆歸莊O霖所有
- 甲OO即於附表二各編號所示時間,或擔任工線接聽購毒者之電話,或依販毒集團成員指示前往約定地點與購毒者完成交易,其共獲得報酬5,750元
- 二、
O獲扣得如附表四至七所示之物
- 嗣郭O豪於105年1月31日晚間21時許,騎乘車號000-000號重型機車,至桃園市平鎮區宋屋派出所附近與一名不詳男子完成以1,000元之代價購買1.6公克之愷他命之毒品交易後,行經桃園市平鎮區延平路、環南路口發生車禍,為據報到場處理警員查獲並扣得如附表三所示之物,並由行政院海岸巡防署北部地區巡防局桃園機動查緝隊查緝員、桃園市政府警察局大園分局員警,分別於附表四至七所示之時間、地點,查獲扣得如附表四至七所示之物
- 三、
案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送及桃園市政府警察局大園分局報由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送及桃園市政府警察局大園分局報由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 一、
程序方面:
- ㈠
審理範圍:
- 原審判決後,被告甲OO針對原判決有罪部分(即附表二部分)提起上訴,檢察官則未上訴,故原審判決無罪部分業已確定,本院僅就有罪部分審理,先予敘明
- ㈡
證據能力:
- 本件認定事實所引用之卷內所有人證、文書證據暨物證,並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,檢察官、被告及其辯護人於本院審理時迄至言詞辯論終結時止,對證據能力一節亦均未提出異議,故均得引為本案證據
- 二、
認定犯罪事實所憑之證據及理由:
- ㈠
坦承不諱
- 上開犯罪事實,業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱(偵字第4424號卷第111頁、原審訴緝字卷第172頁、本院卷第150、184頁),並有附表二「證據及卷證出處」欄所載之證人、購毒者之證述可佐,復有附表二「證據及卷證出處」欄所載之證據可參(證據出處詳參附表二「證據及卷證出處」欄所載)
- 另有扣案如附表四編號4、5所示之物可佐,足認被告之任意性之自白與事實相符,應屬可採
- ㈡
主觀上均有意圖營利之販賣故意甚明
- 按販賣毒品係違法行為,亦無公定價格,可任意分裝增減份量及純度,且每次買賣之價格、數量,亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素,而異其標準,故常機動調整,非可一概而論
- 從而,販賣之利O,除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價,且數量俱臻明確外,實難察得其具體得利之實情
- 然販賣者從價差或量差中牟利,方式雖異,惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一
- 是舉凡有償交易,除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外,尚難祇因無法查悉其精確之販入價格,作為是否高價賣出之比較,即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴
- 再者,毒品之價格不低,取得不易,苟無利可圖,應無甘冒被查緝法辦之風險,平白無端轉讓他人,而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖(最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解)
- 查原審同案被告莊O霖於原審審理時供稱:大包愷他命是3.6公克,每包賣2,000元,交付毒品者能拿250元
- 小包愷他命是1.6公克,每包賣1,000元,交付毒品者能拿150元
- 毒品咖啡包每包賣800元,交付毒品者能拿200元
- 搖頭丸每顆賣500元,交付毒品者能拿100元
- 接聽電話每日可領1,000元等語在卷(原審訴字卷四第226頁背面~227頁),原審同案被告郭O豪、李O凱、房O翔亦認同上開莊O霖之陳述(原審訴字卷四第227頁)
- 參以被告於案發時為智識正常之成年人,對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪,當知之甚稔,而被告單獨或共同與如附表二所示之購毒者均非至親摯友,苟無利潤可圖,衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險,且被告亦因此獲有報酬5,750元,堪認被告就前揭多次毒品交易,主觀上均有意圖營利之販賣故意甚明
- ㈢
被告所為如附表二所示之犯行均堪認定,應依法論科
- 綜上,本案事證明確,被告所為如附表二所示之犯行均堪認定,應依法論科
- 三、
新舊法比較:
- 按行為後法律有變更者,適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項定有明文
- 被告行為後,毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項之規定業經修正,並經總統於109年1月15日公布,於同年7月15日施行
- 修正前毒品危害防制條例第4條第2規定:「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科1千萬元以下罰金」修正後則規定:「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科1千5百萬元以下罰金」修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為:「製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金」修正後則規定:「製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金」經比較新舊法結果,以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之規定對被告較為有利
- 又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」修正後則規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」經比較新舊法結果,修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者,須於偵查及「歷次」審判中均自白,方得依該條規定減輕其刑,相較於修正前除偵查中自白外,僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言,自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利
- 是經綜合比較後,依刑法第2條第1項前段規定,本案自應適用被告行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項之規定論處
- 四、
論罪:
- ㈠
係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第3項之販賣第二級毒品及第三級毒品罪 |從一重論以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 |應依刑法第55條前段規定
- 核被告就附表二編號2所示之犯行,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第3項之販賣第二級毒品及第三級毒品罪
- 被告以一行為觸犯2罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條前段規定,從一重論以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- ㈡
均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
- 就附表二編號1、3至18所示之犯行,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
- ㈢
有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯
- 被告就附表二各編號所示犯行,與如附表二各編號「參與人」欄所示之原審同案被告間,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯
- ㈣
行為互殊,應分論併罰
- 被告就上開18次犯行,犯意各別,行為互殊,應分論併罰
- ㈤
刑之減輕事由:
- 按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法資源而設
- 一般而言,固須於偵查及審判中皆行自白,始有適用,缺一不可
- 但所謂「自白」,係指被告(或犯罪嫌疑人)承認自己全部或主要犯罪事實之謂
- 其承認犯罪事實之方式,並不以出於主動為必要,即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認,亦屬自白
- 此與「自首」須於尚未發覺犯人之前,主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實,進而接受裁判者不同
- 又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名
- 罪名經告知後,認為應O更者,應再告知
- 訊問被告,應與以辯明犯罪嫌疑之機會
- 如有辯明,應命就其始末連續陳述
- 其陳述有利之事實者,應命其指出證明之方法
- 刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文
- 而上開規定,依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時,準用之
- 從而,司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時,就該犯罪事實未曾詢問
- 檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊,形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名,即逕依其他證據資料提起公訴,致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑,甚或自白,以期獲得減刑寬典處遇之機會,難謂非違反上開程序規定,剝奪被告之訴訟防禦權,違背實質正當之法律程序
- 於此情形,倘認被告於嗣後之審判中自白,仍不得依上開規定減輕其刑,顯非事理之平,自與法律規範之目的齟齬,亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權
- 故而,在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊,即行結案、起訴之特別狀況,祇要審判中自白,應仍有上揭減刑寬典之適用,俾符合該條項規定之規範目的(100年度台上字第3692號判決意旨參照)
- 查被告就附表二編號5、6、8、9、17部分,業於警詢、偵查、原審及本院審理時自白犯行(偵字第4424卷第93~95、101頁背面~103頁背面、原審訴緝字卷第172頁、本院卷第150、184頁)
- 惟因檢察官於偵查中未就起訴書附表中被告所涉之各別犯行完全對被告進行訊問,致使被告就前開部分於偵查中並無完全表示意見之機會,而未能於偵查中自白上揭全部犯罪事實,而被告業於原審及本院審理時均已坦認全部犯行,揆諸上開說明,被告應認得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定,減輕其刑
- ㈥
本件無刑法第59條規定之適用:
- 按刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境等,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者,始有其適用(最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例要旨參照)
- 此所謂法定最低度刑,固包括法定最低本刑
- 惟遇有其他法定減輕之事由者,則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言
- 倘被告別有法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其刑後,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照)
- 再司法院釋字第790號解釋雖認毒品危害防制條例第12條第2項規定:「意圖供製造毒品之用,而栽種大麻者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣500萬元以下罰金」不論行為人犯罪情節之輕重,均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩,對違法情節輕微、顯可憫恕之個案,法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑,最低刑度仍達2年6月之有期徒刑,無從具體考量行為人所應負責任之輕微,為易科罰金或緩刑之宣告,尚嫌情輕法重,致罪責與處罰不相當
- 上開規定對犯該罪而情節輕微者,未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定,於此範圍內,對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制,與憲法罪刑相當原則不符,有違憲法第23條比例原則
- 相關機關應自本解釋公布之日起1年內,依本解釋意旨修正之
- 逾期未修正,其情節輕微者,法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一,固經大法官會議於109年3月20日以釋字第790號解釋在案
- 惟毒品之危害,除戕害施用者之身心健康外,並造成整體國力之實質衰減,復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢,亦衍生家庭、社會治安問題,因之政府近年來為革除毒品之危害,除於相關法令訂定防制及處罰之規定外,並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒,被告對此自不能諉為不知,其未恪遵法令規定,行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成相當之危害,不可謂為輕微
- 且被告所為販賣第三級、第二級毒品犯行,為政府嚴加查緝之重大犯罪,其或擔任工線接聽購毒者之電話,或依販毒集團成員指示駕駛如附表二所示之交通工具前往約定地點與購毒者完成交易,販賣毒品之犯行高達18次
- 又其各次販賣第三級、第二級毒品之數量及金額雖非甚鉅,但對毒品來源之提供者大有助益,且影響所及,非僅買受毒品者個別之生命、身體、家庭帶來負面影響,並有滋生其他犯罪之可能,對社會、國家之法益亦不能免,為害之鉅,自應嚴厲規範,實難認另有特殊之原因或堅強事由,而在客觀上足以引起一般同情之處
- 且被告已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,以其犯行應受非難程度與減刑後最低法定刑二者加以權衡,尚難認有何使一般人認失之過苛,有情輕法重或情堪憫恕之情,故被告請求依刑法第59條規定酌減其刑,及依司法院釋字第790號解釋意旨減輕其刑云云,並無理由
- 至被告另陳:其因另案入獄後,每思及業已退休之父親,需人扶養,被告之姊已嫁至臺中,兄因工作性質大都則上早班,經濟狀況亦不佳,均無法照顧父親,而母親則於109年間因癌病逝,被告擔心父親之身體與生活狀況,為自己未能善盡人子之責及犯行痛悔不已
- 再被告與女友已交往4年多,縱被告入監服刑,尚固定至監獄探望,支持被告
- 被告冀求能早日出獄,奉養父親及彌補女友等情,難認屬其犯罪之特殊原因與環境,而在客觀上足以引起一般同情,故亦無法依上開規定酌減其刑
- 五、
撤銷原判決改判之理由及科刑審酌事項
- 撤銷原判決改判之理由及科刑審酌事項:
- ㈠
惟查
- 原審就被告上揭犯行,認事證明確,予以論罪科刑,固非無見
- 惟查:
- ⒈
而分別對被告諭知沒收銷燬或沒收,均有違誤 |復按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定
- 按以營利為目的販入毒品,經多次販賣後,持有剩餘毒品被查獲者,其各次販賣毒品行為如併合處罰,該持有剩餘毒品之低度行為,應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收,不另論罪
- 故就該查獲之剩餘毒品,只能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬,不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬(最高法院105年度台上字第2174號判決意旨參照)
- 復按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品,不問屬於犯人與否,均沒收銷燬之,其所稱「查獲之毒品」,係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品,始足當之,與是否自現場查獲、扣押所得無關,即於現場查獲、扣押者,苟不具上開關聯性,仍無該規定之適用(最高法院102年台上字第196號判決意旨參照)
- 本案被告參與之犯行,係自104年10月31日至12月24日,且其於同年12月28日入伍,至105年6月29日退伍,有桃園市後備指揮部108年11月15日後桃園管字第1080008946號函在卷可稽(原審訴字卷四第69頁正、背面),足徵被告未參與共犯莊O霖、郭O豪、房O翔等人104年12月24日後之犯行
- 而扣案如附表三所示之毒品,係原審同案被告郭O豪於105年1月31日晚間21時許,因在桃園市平鎮區延平路、環南路口發生車禍,為據報到場處理之警員查獲
- 如附表四編號1至3所示之毒品,係原審同案被告莊O霖於105年3月15日,在桃園市○鎮區○○路XX號及附屬建物為警查獲
- 如附表七編號1至3所示之毒品,則係原審同案被告房O翔於同日在桃園市○鎮區○○路XX號及車號000-000號機車、桃園市○鎮區○○路XX號3樓等處查獲,均距被告最後一次犯行甚久,復以被告當時已入伍服役,亦無證據證明與被告最後一次犯行有關,自不應以之為被告本案犯行之佐證,是除如附表四編號4、5之物可為本案之佐證外,其餘均與被告犯行無關
- 原判決以附表三至七所示之扣案物暨鑑定書為認定被告犯罪事實之佐證(原判決第3頁第15~16行),且依上開毒品分屬第二級或第三級毒品,而分別對被告諭知沒收銷燬或沒收,均有違誤
- ⒉
不另論罪」等語,亦有未洽
- 再如附表三至五、七中所示之第三級毒品純質淨重固逾20公克,惟上開毒品與被告無涉,已如上述
- 此外,既無證據證明被告有單獨或與原審同案被告莊O霖、郭O豪、李O凱、房O翔等人共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為,則原判決於論罪科刑欄㈡⒉記載:「被告甲OO持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為,應為販賣之高度行為所吸收,不另論罪」等語(原判決第5頁),亦有未洽
- ㈡
依刑法第59條之規定酌減被告之 |均已坦承犯行原審雖已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 |經查
- 被告上訴意旨略以:被告案發時年紀尚輕、智識尚淺、涉世未深,且當時除本案外,並無其他毒品犯罪之前科
- 而就所犯附表二所示18次犯罪,均已坦承犯行,原審雖已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑,惟以被告或協助販毒集團接聽工線電話,或依販毒集團成員指示交付毒品,犯罪地位屬邊O角色
- 且犯罪時間集中在104年11月至12月間,參與時間及次數均較其他共犯為短
- 而共犯莊O霖犯行155次,應執行有期徒刑15年
- 李O凱犯行50次,應執行有期徒刑8年
- 房O翔犯行43次,應執行有期徒刑7年
- 郭O豪犯行29次,應執行有期徒刑6年,被告犯行18次,原審判處應執行有期徒刑5年6月,即嫌過重
- 又其所販賣之毒品數量、金額及所得,皆遠不及中、大盤商,故被告犯行應屬「情節輕微」
- 而依司法院釋字第790號解釋之意旨已明確表示應O「情節輕微」者減輕其刑之機會,對於何謂「情節輕微」的情形並未設限,表示大法官予立法者及個別法官按具體個案情節,自行綜合一切情狀量定刑度,以合罪刑相當原則之空間
- 復以被告因另案入獄後,每思及業已退休之父親,需人扶養,被告之姊已嫁至臺中,兄則因工作性質大都上早班,經濟狀況亦不佳,均無法照顧父親,而母親則於109年間因癌病逝,被告擔心父親之身體與生活狀況,為自己未能善盡人子之責及犯行痛悔不已
- 再被告與女友已交往4年多,縱被告入監服刑,尚固定至監獄探望,支持被告
- 被告冀求能早日出獄,奉養父親及彌補女友,故請審酌上情,依刑法第59條之規定,酌減被告之刑或再從輕量刑云云
- 經查:被告無刑法第59條規定適用,亦無司法院釋字第790號解釋所指「情節輕微」之情形,已論駁如前,並無理由
- 再按行為人以類似方法為相O犯罪多次時,如以實質累加之方式定應執行刑,則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵,而違反罪責原則,及考量因生命有限,刑罰對被告造成之痛苦程度,係隨刑度增加而生加乘效果,而非以等比方式增加,是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式,當足以評價被告行為之不法性之法理,此為多數犯罪責任遞減原則
- 觀諸經判決確定之其他共犯之應執行刑,被告以共犯莊O霖犯行155次,經法院判處應執行有期徒刑15年
- 李O凱犯行50次,判處應執行有期徒刑8年
- 房O翔犯行43次,判處應執行有期徒刑7年
- 郭O豪犯行29次,判處應執行有期徒刑6年,法院顯已考量上開原則而定渠等之執行刑
- 本案被告犯行18次,原審判處應執行有期徒刑5年6月,尚屬適當
- 故被告以其與其他共犯之執行刑比較,指摘原審所定執行刑過重云云,亦無理由
- 惟原判決就被告有罪部分(含沒收)有上開可議之處,自應由本院撤銷改判
- ㈢
定其應執行如主文第2項所示之刑
- 爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性,若予以流通、擴散將對社會造成嚴重危害,仍為牟O利益,無視國家杜絕毒品犯罪之禁令,販賣毒品供他人施用,助長毒品流通,對國家、社會之傷害甚鉅,所為實屬不該,惟考量其犯罪後均坦承犯行之犯後態度,兼衡被告在集團所擔任之角色、犯罪之次數、所得、素行及犯罪之手段、自陳之職業、高職肄業之教育程度(原審他字卷第17頁),家中有已退休之父親需扶養之生活狀況等情狀,分別量處如附表二「宣告罪刑」欄所示之刑,並衡本案侵害法益同質、多數犯罪責任遞減原則、相當性及比例原則等因素及定執行刑之恤刑目的,定其應執行如主文第2項所示之刑
- 六、
沒收:
- 刑法關於沒收之規定,先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正,依刑法施行法第10條之3第1項規定,上開修正之刑法條文自105年7月1日施行
- 其中,修正後刑法第2條第2項增訂:「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時O法律」、第38條規定:「違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之
- 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之
- 但有特別規定者,依其規定
- 前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,而無正當理由提供或取得者,得沒收之
- 但有特別規定者,依其規定
- 前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額」、第38條之1規定:「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之
- 但有特別規定者,依其規定
- 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,因下列情形之一取得犯罪所得者,亦同:一、明知他人違法行為而取得
- 二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得
- 三、犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得
- 前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
- 第一項及第二項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息
- 犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵」
- 另為符合比例原則,兼顧訴訟經濟,並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響,增訂第38條之2第2項之過苛調節條款,於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞O欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者」,得不宣告或酌減之
- 前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外,為明確規範修正後有關沒收之法律適用,因應O法修正,增訂刑法施行法第10條之3第2項規定:「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用」明白揭示「後法優於前法」之原則,並不再區分追徵與抵償
- 又毒品危害防制條例配合刑法修正,其第18條第1項修正為:「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收銷燬之
- O獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具,無正當理由而擅自持有者,均沒入銷燬之
- 但合於醫藥、研究或訓練之用者,得不予銷燬」、第19條第1項修正為:「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之」
- 參諸修正後刑法第11條規定:「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者,亦適用之
- 但其他法律有特別規定者,不在此限」,明白揭示「特別法優於普通法」原則
- 惟105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例,有關沒收如有未規定者,仍回歸適用修正後刑法有關沒收之規定
- 依上開說明,本案應適用現行即修正後(以下省略「現行即修正後」)之刑法沒收專章及毒品危害防制條例有關沒收規定宣告沒收
- 茲分述如下:
- ㈠
供犯罪所用之物部分:
- 扣案如附表四編號4、5所示之物,分別為供本案聯繫及秤量販賣之毒品所用,依毒品危害防制條例第19條第1項規定,不問屬於犯罪行為人與否,均宣告沒收
- 至未扣案之供與本案購毒者聯絡之0000000000門號SIM卡1張,為供本案販賣毒品所用之物(上開門號為供本案何次販賣毒品之用,詳見附表二所示),依毒品危害防制條例第19條第1項規定,不問屬於犯罪行為人與否,均應沒收
- 惟上開門號SIM卡雖無證據證明確已滅失,然客觀上原物沒收之可能性甚低,而門號SIM卡本身財產價值甚低,追徵其價額更難認有何刑法上之重要性,本院衡酌前情,爰不就上開門號SIM卡宣告沒收、追徵
- ㈡
於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額 |仍應依刑法第38條之1第1項前段
- 販賣毒品所得部分(參照附表二「犯罪所得」欄所載):按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵,最高法院向採之共犯連帶說,業經同院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考,並改採應就各人分受所得之數為沒收,追徵亦以其所費失者為限之見解
- 至於共同正犯各人有無犯罪所得,或其犯罪所得之多寡,應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照)
- 查被告如附表二所示販賣毒品所得,交付毒品者依附表一所示之方式抽取報酬,工線每日報酬為1,000元,另當日同時段僅有1位專職工線(若當日同時段有2位工線,因無法證明何人係專職工線,以有利被告之認定而未計算為工線之該日報酬),扣除上開抽取報酬及該日報酬後,均歸同案被告莊O霖所有,而計算統計如附表二「犯罪所得」欄所示,雖均未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定,宣告沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
- ㈢
與本案無關部分:
- 扣案如附表三、附表四編號1至3、6、7、附表六、附表七等物,均與被告之犯行無關,故不予宣告沒收,附此敘明
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項,刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項,判決如主文
- 本案經檢察官何嘉仁提起公訴,檢察官翁珮嫻到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 四、論罪:㈠核被告就附表二編號2所示之犯行,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第3項之販賣第二級毒品及第三級毒品罪
- 被告以一行為觸犯2罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條前段規定,從一重論以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- ㈡就附表二編號1、3至18所示之犯行,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
法條
- 一、 事實
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
- 毒品危害防制條例第2條
- 三、 理由 | 新舊法比較
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈠ 理由 | 論罪 | 論罪
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 刑法第55條前段
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- ㈡ 理由 | 論罪 | 論罪
- ㈤ 理由 | 論罪 | 刑之減輕事由
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 刑事訴訟法第95條第1款
- 刑事訴訟法第96條
- 刑事訴訟法第100條之2
- 憲法第16條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈥ 理由 | 論罪 | 本件無刑法第59條規定之適用
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 毒品危害防制條例第12條第2項
- 刑法第59條
- 憲法第8條
- 憲法第23條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- 最高法院28年上字第1064號,45年台上字第1165號判例要旨參照
- 最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照),再司法院釋字第790號解釋
- 司法院釋字第790號解釋
- ⒈ 理由 | 撤銷原判決改判之理由及科刑審酌事項 | 原審就被告上揭犯行認事證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟查
- 毒品危害防制條例第18條第1項前段
- 最高法院105年度台上字第2174號判決意旨參照
- 最高法院102年台上字第196號判決意旨參照
- ㈡ 理由 | 撤銷原判決改判之理由及科刑審酌事項 | 原審就被告上揭犯行認事證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟查
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 司法院釋字第790號解釋
- 司法院釋字第790號解釋
- 六、 理由 | 沒收
- 刑法施行法第10條之3第1項
- 刑法第2條第2項
- 刑法第38條
- 刑法第38條之1
- 刑法第38條之2第2項
- 刑法第38條
- 刑法第38條之1
- 刑法施行法第10條之3第2項
- 刑法施行法第18條第1項
- 刑法施行法第19條第1項
- 刑法施行法第4條至第9條
- 刑法施行法第12條
- 刑法施行法第13條第14條第1項
- 刑法施行法第13條第2項
- 刑法第11條
- ㈠ 理由 | 沒收 | 供犯罪所用之物部分
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- ㈡ 理由 | 沒收 | 販賣毒品所得部分(參照附表二「犯罪所得」欄所載)
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 最高法院向採之共犯連帶說,業經同院104年度第13次刑事庭會議決議
- 最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第2條第1項前段
- 刑法第2條第2項
- 刑法第11條
- 刑法第28條
- 刑法第55條
- 刑法第51條第5款
- 刑法第38條之1第1項
- 刑法第38條之1第3項