上訴 | 第一審判決
主文
- 事 實
- 一、
明知00000-0000000係未滿14歲之兒童(民國00年0月生
- 甲OO明知00000-0000000係未滿14歲之兒童(民國00年0月生,真實姓名年籍詳卷,下稱甲童),竟分別為下列行為:
- ㈠
基於對於未滿14歲之男子為猥褻或性交行為之犯意
- 甲OO基於對於未滿14歲之男子為猥褻或性交行為之犯意及引誘使兒童O拍攝猥褻行為之電子訊號之犯意,以贈送甲童行動電話配件等物為由,於如附表一編號1至7所示之時間、地點,在不違反甲童意願之情形下,以其所有如附表三編號1、2所示之物,分別以如附表一編號1至7所示之方式對甲童O猥褻或性交行為,同時以其所有如附表三編號5所示行動電話為工具,引誘使甲童O拍攝裸露陰O等猥褻行為之電子訊號,嗣並將該等猥褻行為電子訊號傳送至其所有如附表三編號3至4之行動電話內儲存
- ㈡
基於以網際網路供人觀覽兒童O猥褻行為之電子訊號之犯意
- 甲OO基於以網際網路XX號之犯意,於如附表二所示時間,分別將其於如附表二編號1、2所示各該時間前不詳時日拍攝甲童O猥褻行為之數位圖檔照片(拍攝行為未據起訴)及於如附表一編號5所示時O地拍攝甲童O猥褻行為之數位圖檔照片,以網際網路分享之方式,上傳至群組人數共5人之TelXXX「原O」群組,供特定多數人觀賞、瀏覽
- 二、
當場扣得如附表三所示之物,而查悉上情
- 嗣於109年7月5日凌晨,甲童之伯父在甲OO借與甲童之如附表三編號5之行動電話內發現甲童之猥褻數位圖檔照片,乃轉知甲童之母親00000-0000000A(下稱乙女),乙女乃報警處理,警方O報後,於109年7月8日16時56分許,持臺灣臺中地方檢察署乙OO所核發之拘票,在上開甲OO居所,將甲OO拘提到案,並持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票,在上址搜索,當場扣得如附表三所示之物,而查悉上情
- 三、
案經乙女訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署乙OO偵查起訴
- 案經乙女訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署乙OO偵查起訴
- 理 由
- 一、
傳聞性質之證據 依法均可作為認定犯罪事實之證據
- 證據能力部分:乙OO、上訴人即被告甲OO(下稱被告)及辯護人於本院準備程序時,對於本案下述具傳聞性質之證據資料,均同意具有證據能力,迄言詞辯論終結前復未聲明異議,至本案所引用之非供述證據,亦屬合法取得,本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處,依法均可作為認定犯罪事實之證據
- 二、
認定犯罪事實所憑之證據及理由:
- 訊據被告除否認事實欄一㈠之引誘甲童O拍攝猥裸露陰O等猥褻行為之電子訊號外,餘均坦白承認,辯稱:我並沒有以送行動電話配件等物為由,請甲童O拍攝裸露陰O之猥褻電子訊號,而是他自己同意被拍攝的,應不構成引誘等語
- 惟查:上開犯罪事實,業據被告迭於偵查中、原審審理時坦承不諱(見偵卷第103至109頁,原審卷第149、223至228頁),核與證人即被害人甲童迭於警詢、偵查及原審審理中證述之情節大致相符(見警聲搜卷第9至12頁、他卷第27至34頁,偵卷第129至130頁,原審卷第201至215頁),並經證人即告訴人乙女於警詢、偵查中及證人甲童之姊姊於偵訊時證述在卷(見警聲搜卷第19至21頁,他卷第35至39頁),復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、甲童手繪現場圖、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附表三編號5之行動電話畫面翻拍照片、扣押物品照片、性侵害犯罪事件通報表、兒少性剝削事件報告單、中山醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、自如附表三編號5之行動電話中翻拍被告於通訊軟體TelXXX內與網友及原O群組之對話內容列印資料1份在卷可稽(見警聲搜卷第23至27頁、第39頁,偵卷第43至45頁、第84頁至86頁,不公開偵卷第9至10頁、第11至14頁、第25至29頁、第31至79頁)
- 被告於本院雖以上詞置辯,惟被告於偵查中即明O供認:這7次的猥褻或性交,我每次都有送甲童東西,他都要充電線、藍O耳機等物等語(見偵卷第106頁),核與甲童於原審證稱:因為我需要手機的那些配件,所以我才答應,被告在拍時我是知道的等語(見原審卷第204、205、215頁),並有上揭甲童O拍攝裸露陰O等猥褻行為之翻拍照片可資佐證,足徵被告上揭自白應與事實相符,可以採信,則以甲童原無被拍攝其猥褻行為之電子訊號之意,因被告前開以贈送行動電話配件等物之引誘行為始產生被拍攝猥褻行為之電子訊號之意,被告所為即已該當於兒童O少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使兒童O拍攝猥褻行為之電子訊號罪無誤
- 是被告嗣於本院所為否認之詞,則不足採信
- 本案事證明確,被告前開犯行均堪認定,應予依法論科
- 三、
論罪:
- ㈠
被告以口含住甲童陰O及使甲童陰O放入其肛門之行為,均屬性交行為
- 按刑法上之猥褻罪,係指姦淫以外足以興奮或滿O性慾之一切色情行為而言,其行為在客觀上足以誘起他人性慾,在主觀上足以滿O自己性慾之謂
- 本件被告以飛機杯或以手套弄甲童陰O之行為,客觀上足以引起一般人之性慾,主觀上亦可滿O其性慾,自屬猥褻行為無訛
- 次按稱性交者,謂非基於正當目的所為,以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之行為
- 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之行為,刑法第10條第5項定有明文
- 被告以口含住甲童陰O及使甲童陰O放入其肛門之行為,均屬性交行為
- ㈡
其後段之所為已該當於上開條例第36條第2項之引誘行為 |兒童O少年性剝削防制條例第36條之罪 |其後段之所為已該當於上開條例第36條第2項之引誘行為
- 兒童O少年性剝削防制條例第36條之罪,係以拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品為構成要件
- 其中以數位裝置所拍攝之影像數位訊號,未將之轉換為錄影帶、光碟、相O等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者,僅屬電子訊號
- 上開條例第36條第1項所規定拍攝、製造兒童O少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪,屬基本規定,即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之
- 而倘行為人採行積極之手段,以招募、引誘、容O、媒介、協助或以他法,使兒童O少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者,則合致於第2項之規定,且該規定所指之「引誘」,即唆使誘惑,對於原無被拍攝猥褻行為之意之兒童O少年,誘使其產生決意之行為,其方法手段為何,均在所不問
- 查被告所拍攝甲童裸露陰O之數位訊號,依社會一般通念,在客觀上足以刺激或滿O他人性慾,並引起普通一般人羞恥感,侵害性的道德感情,主觀上亦能滿O被告自己之色慾,其內容即屬猥褻行為,而卷內既無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製成為實體相片,應屬兒童O少年性剝削防制條例第36條所規定之猥褻行為之電子訊號
- 另被告係以贈送行動電話配件等物為由,對甲童O猥褻或性交,並同時使甲童O拍攝裸露陰O之猥褻行為之電子訊號,其後段之所為已該當於上開條例第36條第2項之引誘行為
- ㈢
係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之男子為猥褻罪 |均係犯兒童O少年性剝削防制條例第38條第1項之以網際網路方法供人觀覽兒童O猥褻行為之電子訊號罪 |均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之男子為性交罪
- 核被告如附表一編號1所為,係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之男子為猥褻罪、兒童O少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童O拍攝猥褻行為之電子訊號罪
- 如附表一編號2至7所為,均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之男子為性交罪、兒童O少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童O拍攝猥褻行為之電子訊號罪
- 又所謂散布,係指散發分布於公眾,自應有實際交付行為,始足當之,而被告將甲童之猥褻數位照片以網際網路上傳至本案群組(成員共5人),置於本案群組內特定多數人可得直接觀賞、瀏覽之狀態,係以實際交付行為以外之他法供人觀覽,應非屬「散布」
- 是被告就如附表二編號1至3所為,均係犯兒童O少年性剝削防制條例第38條第1項之以網際網路XX號罪
- 公訴意旨認被告此部分所為係「散布」,容有誤會,惟因所應適用之法條相同,自毋庸變更起訴法條
- ㈣
應為各次性交之高度行為所吸收,均不另論罪
- 又猥褻與性交,係不同行為,行為人若以性交犯意,對被害人先為猥褻,繼而為性交,固可認其猥褻係性交的階段行為,而為性交行為所吸收
- 惟若數行為中,有猥褻,有性交,或兼而有之,則應視其猥褻行為係出於猥褻或性交犯意而分別論處
- 被告於如附表一編號2至7所示之行為,均係基於對於未滿14歲之甲童性交之犯意,其以手套弄甲童陰O之各次猥褻低度行為,應為各次性交之高度行為所吸收,均不另論罪
- ㈤
行為互殊,應予分論併罰
- 被告如附表一編號2部分所為以口含住甲童陰O為甲童口交及使甲童之陰O放入其肛門之行為,係基於同一性交犯意,於密切接近之時O實施,侵害同一法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,應視為數個舉動之接續施行,應論以接續犯之包括一罪
- 被告如附表一編號1所為對於未滿14歲之男子為猥褻犯行及引誘使兒童O拍攝猥褻行為之電子訊號犯行
- 如附表一編號2至7各該部分所為對於未滿14歲之男子為性交犯行及引誘使兒童O拍攝猥褻行為之電子訊號犯行,係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名,均為想像競合犯,應依刑法第55條之規定,分別從一重之引誘使兒童O拍攝猥褻行為之電子訊號罪(如附表一編號1部分)對於未滿14歲之男子為性交罪(如附表一編號2至7部分)處斷
- 又被告所犯如附表一編號1所示1次引誘使兒童O拍攝猥褻行為之電子訊號犯行、如附表一編號2至7所示6次對於未滿14歲之男子為性交犯行、如附表二編號1至3所示3次以網際網路XX號犯行,犯意各別、行為互殊,應予分論併罰
- 四、
刑之加重減輕事由:
- 按成年人教唆、幫助或利用兒童O少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一
- 但各該罪就被害人係兒童O少年已定有特別處罰規定者,從其規定
- 兒童O少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文
- 經查,刑法第227條第1項、兒童O少年性剝削防制條例第36條第2項、第38條第1項之罪,均係對被害人年齡所設之特別處罰規定,是以被告為本案犯行時雖為成年人,然依上開說明,被告所犯對於未滿14歲之男子為性交罪、引誘使兒童O拍攝猥褻行為之電子訊號罪、以網際網路XX號罪,均毋庸再依兒童O少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑,附予敘明
- 五、
沒收:
- 按供犯罪所用、犯罪預備之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之
- 但有特別規定者,依其規定,刑法第38條第2項定有明文
- 而犯兒童O少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之物品,不問屬於犯人與否,沒收之
- O獲之第38條第1、2項物品,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,同條例第36條第6項、第38條第3項分別定有明文
- 經查:
- ㈠
自無併予宣告沒收之必要 |兒童O少年性剝削防制條例第36條第6項 |均應分別依刑法第38條第2項前段
- 扣案如附表三編號5所示之行動電話,為被告所有用以拍攝本案甲童O猥褻行為電子訊號之物,且被告所拍攝之本案甲童O猥褻行為電子訊號亦儲存其內
- 扣案如附表三編號3、4所示之行動電話,為被告所有,且均有儲存被告自扣案如附表三編號5所示行動電話傳送之本案甲童O猥褻行為電子訊號,已據被告於偵查中及原審審理時供承無訛(見偵卷第108頁,原審卷第218頁),故上開扣案之行動電話併同其內儲存之本案甲童O猥褻行為之電子訊號,及被告以網際網路XX號,均應分別依刑法第38條第2項前段、兒童O少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第3項之規定宣告沒收
- 至於卷附甲童O猥褻行為數位照片之紙本列印資料,係檢警調查本案自扣案如附表三編號5所示行動電話中輸出列印,僅供本案犯罪證據目的之使用,乃司法偵查所衍生之物品,自無併予宣告沒收之必要
- ㈡
應依刑法第38條第2項前段之規定,均宣告沒收
- 扣案如附表三編號1所示之物,為被告所有對甲童O如附表一編號1所示猥褻行為所用之物,扣案如附表三編號2所示之物,為被告所有對甲童O如附表一編號1至7所示猥褻行為所用之物,業據被告陳明在卷(見原審卷第219至220頁、225頁),均屬被告所有供本案犯罪所用之物,應依刑法第38條第2項前段之規定,均宣告沒收
- 六、
上訴駁回之理由:
- ㈠
刑法第11條 |適用兒童O少年性剝削防制條例第36條第2項
- 原審經審理結果,認為被告所為前述犯行,事證明確,適用兒童O少年性剝削防制條例第36條第2項、第6項、第38條第1項、第3項,刑法第11條、第227條第1項、第2項、第55條、第51條第5款、第38條第2項之規定,審酌被告明知甲童於案發時為未滿12歲之兒童,對於性行為方O之智識及自主能力均未臻成熟,竟為滿O一己私慾,以贈送行動電話配件等物為由而對甲童O猥褻、性交行為,並引誘使甲童O拍攝裸露陰O等電子訊號,影響甲童未來心理及人格之發展,復將甲童之猥褻數位圖檔照片之電子訊號以網際網路上傳至群組供人觀覽,其犯罪之動機、目的、手段均應嚴予責難,另考量被告犯後坦承犯行,且甲童表示願意原諒被告(見原審卷第229頁),然被告迄今尚未與告訴人及被害人達成和解並賠償損害,及被告自述之學歷、家庭經濟生活狀況(見原審卷第226頁)等一切情狀,分別量處如附表一、二所示之刑,並定應執行有期徒刑7年6月及上述沒收之諭知
- 核其認事用法均無違誤,量刑亦稱妥適,應予維持
- ㈡
均無理由,應予駁回
- 被告上訴以上詞否認部分犯行,並無足採,已如上述
- 另以其前並無任前科紀錄,坦承本件犯行,長久以來對甲童關心及照顧,實因一時失慮而誤觸法網,相關影片亦已遭封存,也未在網上供人瀏覽,且願與告訴人和解,因礙於目前經濟狀況,而無法和解,並非不願賠償等語,請求從輕量刑
- 乙OO則依告訴人之請求上訴,上訴意旨略以:被告係因本案客觀證據明確,而非真誠反省而自白犯行,且迄今尚未與告訴人及被害人和解,足認其犯後態度並非良好,是原審量刑尚有過輕之嫌,難謂罪刑相當等語
- 惟原審判決就此部分已具體斟酌刑法第57條各款所列情形而為刑之量定,並未逾法定刑之範圍,亦與罪刑相當原則、比例原則無違,要無輕重失衡或偏執一端之情形,且已審酌被告之惡性、犯後態度及迄未告訴人、被害人和解並賠償損害等各情,而為量刑及定刑,並無被告所稱量刑過重及乙OO所稱量刑過輕之情形
- 從而,被告及乙OO之上訴,均無理由,應予駁回
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
- 本案經乙OO李基彰提起公訴,乙OO李濂提起上訴,乙OO謝名冠到庭執行職務
- 罪名法條
- 刑法,第227條
- 刑法,第227條
- 刑法,第227條
- 刑法,第227條
- 刑法,第227條
- 刑法,第227條
- 刑法,第227條
- 被告於本院雖以上詞置辯,惟被告於偵查中即明O供認:這7次的猥褻或性交,我每次都有送甲童東西,他都要充電線、藍O耳機等物等語(見偵卷第106頁),核與甲童於原審證稱:因為我需要手機的那些配件,所以我才答應,被告在拍時我是知道的等語(見原審卷第204、205、215頁),並有上揭甲童O拍攝裸露陰O等猥褻行為之翻拍照片可資佐證,足徵被告上揭自白應與事實相符,可以採信,則以甲童原無被拍攝其猥褻行為之電子訊號之意,因被告前開以贈送行動電話配件等物之引誘行為始產生被拍攝猥褻行為之電子訊號之意,被告所為即已該當於兒童O少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使兒童O拍攝猥褻行為之電子訊號罪無誤
- ㈢、核被告如附表一編號1所為,係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之男子為猥褻罪、兒童O少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童O拍攝猥褻行為之電子訊號罪
- 如附表一編號2至7所為,均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之男子為性交罪、兒童O少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童O拍攝猥褻行為之電子訊號罪
- 是被告就如附表二編號1至3所為,均係犯兒童O少年性剝削防制條例第38條第1項之以網際網路方法供人觀覽兒童O猥褻行為之電子訊號罪
- 如附表一編號2至7各該部分所為對於未滿14歲之男子為性交犯行及引誘使兒童O拍攝猥褻行為之電子訊號犯行,係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名,均為想像競合犯,應依刑法第55條之規定,分別從一重之引誘使兒童O拍攝猥褻行為之電子訊號罪(如附表一編號1部分)對於未滿14歲之男子為性交罪(如附表一編號2至7部分)處斷
- 公訴意旨認被告此部分所為係「散布」,容有誤會,惟因所應適用之法條相同,自毋庸變更起訴法條
法條
- 二、 理由 | 認定犯罪事實所憑之證據及理由
- ㈠ 理由 | 論罪
- ㈡ 理由 | 論罪
- 兒童及少年性剝削防制條例第36條
- 兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項
- 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
- 兒童及少年性剝削防制條例第36條
- 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
- ㈢ 理由 | 論罪 | 論罪
- 刑法第227條第2項
- 刑法第36條第2項
- 刑法第227條第1項
- 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
- 兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項
- ㈤ 理由 | 論罪 | 論罪
- 四、 理由 | 刑之加重減輕事由
- 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
- 刑法第227條第1項
- 刑法第36條第2項
- 刑法第38條第1項
- 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
- 五、 理由 | 沒收
- 刑法第38條第2項
- 刑法第36條第1項至第4項
- 刑法第38條
- 刑法第36條第6項
- 刑法第38條第3項
- ㈠ 理由 | 沒收
- 刑法第38條第2項前段
- 刑法第36條第6項
- 刑法第38條第3項
- ㈡ 理由 | 沒收
- ㈠ 理由 | 上訴駁回之理由 | 論罪
- 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
- 兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項
- 兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項
- 兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項
- 刑法第11條
- 刑法第227條第1項
- 刑法第227條第2項
- 刑法第55條
- 刑法第51條第5款
- 刑法第38條第2項
- ㈡ 理由 | 上訴駁回之理由 | 論罪
- 據上論斷 據上論斷