追加起訴 | 判決
主文
- 甲OO犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑參年拾壹月，沒收併執行之
- 1#甲OO共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○九一六三六九四九六SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
- 2#甲OO共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案之或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
- 事 實
- 一、
明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 |基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡
- 甲OO、陳O宏、陳O帆（上開二人業經本院另行審結）、王O欽（已歿）均明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國108年農曆年後至108年8月以前，由陳O宏擔任掌機，108年8月以後，則改由甲OO擔任掌機，兩人係負責更換公線、發放愷他命，並收取販毒車手販毒所得之價金，另分別由王O欽、陳O帆輪流持用門號000000000號、0000000000號行動電話為販賣毒品之聯絡工具，由附表一編號1至2「犯罪事實」欄所示之接聽者於附表一編號1至2「犯罪事實」欄所示之時間與附表一編號1至2「犯罪事實」欄所示之購毒者聯繫購毒事宜後，由附表一編號1至2「犯罪事實」欄所示之人，分別於附表一編號1至2所示之時間、地點，以附表一編號1至2「犯罪事實」欄所示之交易方式、交易價格，販賣愷他命予附表一編號1至2「犯罪事實」欄所示之人
- 二、
始循線查悉上情
- 嗣經警依本院核發之通訊監察書對門號0000000000號行動電話實施通訊監察，及調閱門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，陳O宏、甲OO、陳O帆、陳O竣陸續分別經拘提、逮捕到案，並扣得如附表四編號1至7所示之物，始循線查悉上情
- 理 由
- 一、
事實認定：
- ㈠
坦承不諱
- 上開犯罪事實，業據被告甲OO於偵訊及本院審理中均坦承不諱，並分別有附表一編號1至2「證據出處」欄所示之各項證據、附表二編號1通訊監察監聽譯文在卷可查，足認被告出於任意性之自白與事實相符，均堪以採信
- ㈡
是被告甲OO確有從中獲利之營利意圖灼然甚明，應堪認定
- 按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利O除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平
- 再參酌愷他命物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為
- 查被告甲OO係接任同案被告陳O宏擔任掌機之工作，倘若無利可圖，豈會甘冒重罪查緝風險而為之，是被告甲OO確有從中獲利之營利意圖灼然甚明，應堪認定
- ㈢
被告甲OO於附表一所示之分別犯行堪予認定，皆應依法論科
- 本案事證明確，被告甲OO於附表一所示之分別犯行堪予認定，皆應依法論科
- 二、
論罪科刑：
- ㈠
應適用上開修正前之法律 |另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 |而同法第11條第5項則係從持有逾20公克之第三級毒品
- 按行為後法律有變更者，適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文
- 查被告為如附表一編號1至2所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日生效施行
- 經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定並未更動製造、運輸、販賣第三級毒品罪之構成要件及刑種，惟將得併科罰金刑之上O從新臺幣7百萬元，提高為新臺幣1千萬元
- 而同法第11條第5項則係從持有逾20公克之第三級毒品，擴大認定為持有逾5公克第三級毒品，即該當持有第三級毒品罪
- 另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正前係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」經比較新舊法結果，均以上開修正前之法律對被告較有利，應適用上開修正前之法律
- ㈡
故無販賣行為吸收持有行為之吸收關係，併予敘明 |因卷內無積極證據可證明各該第三級毒品之數量業已逾修正前同條例第11條第5項規定 |均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
- 次按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣或逾量持有，是核被告甲OO如附表一編號1至2所示之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2罪）
- 被告甲OO各次販賣前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為其嗣後販賣之高度行為吸收，均不另論罪
- 又被告甲OO各次販賣第三級毒品前個別或共同持有第三級毒品之行為，因卷內無積極證據可證明各該第三級毒品之數量業已逾修正前同條例第11條第5項規定之純質淨重20公克以上，不受刑事處罰，故無販賣行為吸收持有行為之吸收關係，併予敘明
- ㈢
行為互殊，均應分論併罰 |又刑法第28條之共同正犯和O30條第1項之幫助犯
- 按共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責
- 又刑法第28條之共同正犯和O30條第1項之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯
- 若為構成要件以「外」者，才是幫助犯
- 舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當
- 因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居O促成買賣，屬於幫助買方購物的角色而混淆飾卸（最高法院105年度台上字第2792號判決意旨參照）
- 是被告甲OO如附表一編號1至2所示之犯行，分別與如附表一編號1至2所示之其餘共犯彼此間互有犯意聯絡與行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯
- 又被告甲OO2次分別販賣第三級毒品之犯行，皆屬犯意各別，行為互殊，均應分論併罰
- ㈣
是皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑 |是皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定分別減輕其刑
- 被告甲OO於本案查獲後，就其分別所涉販賣第三級毒品之犯行，於檢察官偵查及本院審理中均自白犯罪，業如上述，是皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑
- ㈤
爰分別量處如主文即附表一各編號「宣告刑及沒收」欄所示之刑
- 爰審酌被告甲OO之素行資料、犯罪之動機、目的、手段，其為本案販賣第三級毒品犯行對社會風氣及治安造成危害，暨其各次販賣上開毒品之數量、價格、所得之不法利益，參酌其犯後均坦承犯行之犯後態度，及各次販賣所得之報酬，兼衡其智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，爰分別量處如主文即附表一各編號「宣告刑及沒收」欄所示之刑
- ㈥
就被告甲OO定其應執行刑如主文所示 |是刑法第51條數罪 |相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪
- 按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上O，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平O原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支O，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單O數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則
- 是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）
- 本院考量被告甲OO就附表一編號1至2所示之罪態樣同一，責任非難重複之程度高，其等販賣毒品之數量，及從中獲得不法利益等情，爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告甲OO犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告甲OO定其應執行刑如主文所示
- 三、
沒收部分：
- ㈠
平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔 |參照民法第271條「數人負同一債務 |民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人
- 按有關共同正犯犯罪所得之沒收，實務現已採應就各人所分得者為之之見解
- 又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利O分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收
- 然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收
- 至共同正犯各成員對於不法利O享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收或追徵犯罪所得範圍之認定，並不適用「嚴O證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之）
- 次按若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）
- ㈡
併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 |是依刑法第38條之1第1項前段
- 經查，就附表一編號1所示之犯行，同案共犯王O欽已歿，且卷內事證無從認定被告甲OO與其就本次販毒所得價金係如何分配報酬，係屬內部如何分配未臻具體、明確，難以區別被告甲OO與同案共犯王O欽分受之數，是依前開最高法院判決意旨，自應認定由被告甲OO與同案共犯王O欽平均分擔新臺幣（下同）1千元之犯罪所得，而認被告甲OO就本次犯行未扣案之犯罪所得應為500元
- 又被告甲OO與其他被告陳O帆成立共同正犯，自應就各自所實際分得者方應認有事實上之處分權限，是就附表一編號2所示販毒價金，應扣除同案被告陳O帆所獲得之200元報酬，而認此次犯行未扣案之犯罪所得應為2800元
- 是被告甲OO就附表一編號1至2實際分受而可支O之犯罪所得，本院認定應O附表三所示而為3300元
- 又被告甲OO販毒所得並未扣案，是依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於其項下宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- ㈢
依刑法第38條第4項規定 |應依毒品危害防制條例第19條第1項規定
- 被告甲OO於附表一編號1所示販賣第三級毒品犯行，係以廠牌不詳行動電話1支搭配門號0000000000號SIM卡1張作為聯繫工具，上開物品不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於附表一編號1所示犯行項下宣告沒收，又該支手機未能扣案，是於全部或一部不能沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額
- 至於本案卷內相關扣案物，與本案犯罪有關者，業經本院另行審結而與相關之同案被告項下沒收，爰不予本案被告甲OO項下宣告沒收，末此敘明
- ㈣
依法應併執行之
- 按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文
- 查本案被告甲OO所犯如附表一編號1至2所示之罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之
- ㈤
爰均不予宣告沒收，末此敘明
- 至於附表四所示之物，依卷存資料並無積極證據可供證明與本案販賣第三級毒品犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收，末此敘明
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文
- 本案經檢察官楊石宇提起公訴，檢察官林育駿到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- ㈡次按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣或逾量持有，是核被告甲OO如附表一編號1至2所示之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2罪）
法條
- ㈠ 理由 | 論罪科刑 | 新舊法
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第11條第5項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第11條第5項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- ㈡ 理由 | 論罪科刑 | 論罪
- 毒品危害防制條例第2條第2項第3款
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第11條第5項
- ㈢ 理由 | 論罪科刑 | 論罪
- 刑法第28條第30條第1項
- 刑法第28條
- 最高法院105年度台上字第2792號判決意旨參照
- ㈣ 理由 | 論罪科刑 | 論罪
- ㈥ 理由 | 論罪科刑
- ㈠ 理由 | 沒收部分
- 民法第271條
- 民事訴訟法第85條第1項前段
- 最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照
- ㈡ 理由 | 沒收部分
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- ㈢ 理由 | 沒收部分
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第38條第4項
- ㈣ 理由 | 沒收部分
- 據上論斷 據上論斷