上訴 | 第二審判決
主文
- 理 由
- 一、
明知盛O展業社之業務並非代售生前契約 |基於3人以上共同詐欺取財之犯意
- 按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之
- 是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當
- 本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲OO、乙OO、丙OO、丁OO分別為盛O展業社之營業部經理、業務員、負責人，有其犯罪事實一所載，明知盛O展業社之業務並非代售生前契約，而係販售骨灰罐，仍共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意，先由丙OO、乙OO撥打電話予告訴人詹O中、陳O彥2人，表示可代為轉售其等向慶云事業有限公司（下稱慶云公司）購得之生前契約（指該契約所生之權利，下稱慶云生前契約），且轉售每份可獲利達新臺幣（下同）30萬元，盛O展業社得代為轉交每份生前契約必須交予慶云公司之尾款15萬9900元為由，誆騙告訴人2人交付款項支付尾款，再由甲OO、丁OO、乙OO對告訴人2人佯稱：丙OO為其2人代墊尾款，有觸法之行為，其2人需自行支付款項，且需購買骨灰罐搭配生前契約銷售云云，致使告訴人2人陷於錯誤，陸續交付如其附表一、二「交付金額」欄所示款項予上訴人等之如其附表一、二所載之2次三人以上共同詐欺取財犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍均論其等以三人以上共同詐欺取財2罪，分別量處（1）甲OO有期徒刑1年1月、1年4月，並定其應執行刑為有期徒刑1年8月，（2）乙OO有期徒刑1年、1年3月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月，（3）丙OO有期徒刑1年、1年1月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月，（4）丁OO有期徒刑1年6月、1年5月，並定其應執行刑為有期徒刑2年8月，且分別諭知犯罪所得之沒收及追徵，已詳述其憑以認定之證據及理由，對於上訴人等所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在
- 二、
上訴人等上訴意旨略以：
- 1.
尚難證明上訴人等有施用詐術之詐欺取財犯行云云
- 不論上訴人等與告訴人2人簽訂之買賣委任意向書究係以轉售生前契約或以買賣骨灰罈為主要目的，就轉售生前契約部分，慶云公司代理人陳O銘已證稱：消費者將餘款繳清，即可將契約之權利義務轉讓予第三人等語，可見上訴人等應未以無法轉讓之生前契約與告訴人2人簽訂買賣委任意向書，亦僅要求其2人先行支付尾款，並未騙取其等支付高價，自難認伊等有於締約時使用詐騙手段
- 雙方締約後，甲OO、乙OO稱：代為銷售慶云生前契約，必需每份生前契約搭配1枚骨灰罐及統一發票作為憑據等語，故告訴人2人於原買賣委任意向書上又加購骨灰罐，而事後陳O彥確有取得骨灰罐提單，詹O中則因未支付骨灰罐價金而未取得提單，顯見上訴人等並無不履約之惡意，故本件原判決所依據之買賣委任意向書以及甲OO所提及之轉售慶云生前契約之錄音譯文等，至多僅能證明上訴人等未能履行轉售生前契約，而發生民事債務糾葛，尚難證明上訴人等有施用詐術之詐欺取財犯行云云
- 2.
其裁量權之行使有違無罪推定及一般法律原則
- 甲OO前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑，有於103年8月25日易科罰金執行完畢
- 丁OO因賭博案件，經法院判處有期徒刑，亦於104年3月5日易科罰金執行完畢
- 迄原審109年8月13日宣示判決時，距其2人前開刑之執行完畢已逾5年，合於刑法第74條第1項第2款之宣告緩刑要件
- 原審竟以甲OO、丁OO於本案構成累犯，及上訴人等另有詐欺案件尚在審理中為由，認上訴人等均不宜宣告緩刑，其裁量權之行使有違無罪推定及一般法律原則
- 3.
原判決仍對上訴人等為全部犯罪所得沒收及追徵之諭知，顯有違法云云
- 上訴人等於原審言詞辯論終結後，已與告訴人2人達成民事和O，並先行給付部分賠償金額，上訴人等已無犯罪所得，原判決仍對上訴人等為全部犯罪所得沒收及追徵之諭知，顯有違法云云
- 三、
惟查：
- (一)
自非合法之第三審上訴理由
- 證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由
- 原判決依憑上訴人等之部分供述、告訴人2人之證述（如其附表一、二所示受詐騙過程O、證人蔡O浩（詹O中之友人）、黃O慧（陳O彥之母）、江O芳之證述（與告訴人2人均證稱：係丙OO主動與其等聯繫、起初僅提及得代售生前契約，代售1份可獲利30萬元、但O先繳清尾款，並未提到骨灰罐等情）、告訴人2人與甲OO通話之電話錄音譯文、慶云公司基本資料及該公司函文、告訴人等所購得之慶云生前契約、買賣委任意向書、詹O中與丙OO之訊息紀錄、手機通話紀錄擷取圖片及手寫私下交易明細照片、陳O彥與丙OO之通訊軟體LINE對話紀錄擷取圖片、告訴人2人相關報案、付款資料及其他證據資料（詳原判決第5至6頁），認定上訴人等有如其犯罪事實一即其附表一、二所示加重詐欺取財犯行
- 並說明：依告訴人2人及上開3位證人所為證述、甲OO與告訴人2人之電話錄音譯文內容及買賣委任意向書所載內容，足認本案係丙OO主動與告訴人2人聯繫時，偽稱盛O展業社可代為轉售慶云生前契約，並由甲OO以電話與告訴人2人討論轉售細節與過程，再要求其等加購骨灰罐等情，參以上訴人等均從未成功轉售告訴人2人所委託之任何1份慶云生前契約，或有何轉售行為，卻向告訴人2人佯稱可代為銷售，可見上訴人等顯然自始並無為告訴人2人代為轉售慶云公司生前契約之意思，僅係意圖為自己不法所有，以之為藉詞作為詐術，使告訴人2人均陷於錯誤而交付財物
- 就告訴人2人指訴何以尚無悖於事理而堪予憑採，以及上訴人等所辯何以均係卸責之詞而不足以採信，均已依據卷內資料詳加指駁及剖析論述其取捨之理由綦詳（見原判決第7至13頁）
- 核其所為論斷，尚與經驗及論理法則無違
- 則上訴人等既無為告訴人2人代售慶云生前契約之意，僅係藉詞以代售生前契約可獲高利之詐術，騙取告訴人2人之款項，已據原判決明白論斷，此與慶云公司生前契約是否可合法轉讓係屬2事，自難因陳O銘曾證稱該公司生前契約並非不可轉讓等語，作為上訴人等有利之認定
- 上訴人等上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒執原審所不採之同一辯詞，重為事實爭執，任意指摘原判決認事用法不當，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由
- (二)
同非上訴第三審之適法理由
- 是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受為2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合刑法第74第1項第1、2款所定要件外，尚須法院認以「暫不執行為適當」為要件，屬原審法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得指為違法
- 原判決已說明：審酌甲OO、丁OO均為累犯之素行，且上訴人等均另有詐欺案件審理中，不宜為緩刑宣告等旨綦詳，此乃原審依量刑職權自由裁量之結果，核無違法，原判決雖誤認甲OO、丁OO均為累犯，不合宣告緩刑要件（見原判決第17頁），惟於判決結果不生影響
- 上訴人等上訴意旨謂原判決以上訴人等另涉詐欺取財案件尚在審理中，而未予上訴人等緩刑宣告，有濫用裁量權云云，係對原審量刑職權之適法行使任意指摘，同非上訴第三審之適法理由
- (三)
同非上訴第三審之合法理由
- 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之
- 但有特別規定者，依其規定
- 前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
- 刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文
- 原判決已說明：上訴人等之犯罪所得應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額
- 如上訴人等4人呈附已履行和O條件之證明，就已給付之部分應自沒收金額扣除等旨（見原判決第19頁）
- 已就上訴人等如依和O契約履行給付之部分，可於執行時自沒收金額扣除為說明，對上訴人等之權益並無影響，核無違法
- 本件上訴人等上訴意旨謂其等與告訴人2人達成和O，於原審辯論終結後，已履行部分賠償金額之給付，已無犯罪所得可沒收云云，而據以指摘原判決違法，依上述說明，自有誤解，同非上訴第三審之合法理由
- 四、
其等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回
- 綜上，本件上訴人等上訴意旨均未依據卷內證據資料，具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式
- 揆之首揭說明，其等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回
- 據上論結
法條
- 一、 理由
- 2. 理由 | 上訴人等上訴意旨略以
- (二) 理由 | 惟查
- 刑法第74條第1項
- 刑法第74條第74第1項
- 刑法第74條第74第1項
- (三) 理由 | 惟查
- 刑法第38條之1第1項
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第38條之1第5項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 據上論結 據上論斷