上訴 | 第一審判決
主文
- 事 實
- 理 由
- 壹、
程序部分
- 就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據能力（本院卷239頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程O內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力
- 貳、
實體方面
- 一、
認定犯罪事實所憑之證據及理由
- 訊據被告甲OO對於附表一所示販賣第二級毒品犯罪事實均坦承不諱，且有附表一備註欄所列證據附卷可稽
- 足見被告此部分自白與事實相符，應可採信
- 又被告於本院審理時，就其如附表一所示販賣毒品犯行，其獲利情形為何O節，陳稱：僅從中賺吃的(本院卷248頁)等語，被告顯有營利意圖者甚明
- 另被告於原審審理時雖稱：其印象中就附表一編號2、5部分，各只收到交易毒品價金新臺幣（下同）1000元、4000元等語，然被告於警詢及原審準備程序均已供承其就附表一編號2、5部分，各已收訖2000元、4500元無誤等語（警卷27、29、35頁，原審卷144頁、146頁），核與附表一編號2、5所示販賣對象之證述相符，故原審認定被告就附表一編號2、5部分，各如附表一編號2、5「交易方式欄」所示各已收訖2000元、4500元之交易金額
- 至附表一編號4所示販賣對象雖證述有將交易毒品金額4000元支付被告，然被告就此部分堅稱：附表一編號4部分只有拿到2000元等語（原審卷第145頁），因有關價金是否已交付乙節僅有該部分販賣對象之證述而已，依「罪證有疑、利O被告」之原則，原審認定被告就附表一編號4部分只有收到價金2000元，酌以被告於本院審理時對於原審上述認定不加爭執，且對於原審認定之犯罪事實為認罪之表示(本院卷239、248頁)，本院亦同此認定，併此敘明
- 從而，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依法論科
- 二、
論罪科刑
- ㈠
亦應適用較有利之修正前同條例第17條第2項之規定 |另毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪 |自應適用被告行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定
- 按行為後法律有變更者，適用行為時O法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文
- 查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日起施行
- 而修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為：「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，將科處有期徒刑由7年以上，修正為10年以上，且罰金之上O從修正前之1千萬元提高至1千5百萬元
- 另毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查中及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，排除曾偵、審自白，但嗣後翻異前詞者，亦應以修正前規定有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處罰
- 偵、審自白減輕其刑規定，亦應適用較有利之修正前同條例第17條第2項之規定
- ㈡
行為互殊，應予分論併罰
- 核被告甲OO就附表一犯罪事實所為，各係犯附表一「適用法條」欄所列罪名
- 被告各於附表一所示販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪
- 被告於附表一編號1部分，雖於108年10月3日、同年月5日各交付毒品甲基安非他命予購毒者周O福，然其於同年月5日所為，係在補足同年月3日交易時所不足之毒品數量，堪認其此部分犯行，係基於同一犯意，在密接之時O地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應包括於一行為予以評價，應論以接續犯之單O一罪
- 被告所犯附表一編號1至5所示販賣第二級毒品罪，共計5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
- ㈢
被告刑之加重事由
- 1.
定應執行有期徒刑4年10月確定
- 被告前於（1）102年間，因施用毒品案件，經原審法院以102年度簡字第1549號刑事簡易判決處有期徒刑6月
- （2）於102年間，因共同加重竊盜未遂罪，經原審以102年度易字第634號判決處有期徒刑6月
- （3）於102年間，因加重竊盜、共同加重竊盜罪，經原審法院以102年度訴字1272號判決處有期徒刑1年、10月（7罪）、10月，應執行有期徒刑3年2月（原審誤為3年7月，應予更正）確定
- （4）於103年間，因恐嚇取財案件，經原審法院以103年度簡字第627號（原審誤為103年度偵字第627號）刑事簡易判決處有期徒刑4月
- （5）於103年間，因侵占案件，經原審以103年度易字第58號判決處有期徒刑4月，嗣經本院以103年度上易字第207號判決上訴駁回確定
- （6）於103年間，因加重竊盜、竊盜案件，經原審法院以103年度易字第377號判決處有期徒刑10月、3月確定
- （7）因違反台灣地區與大陸地區兩岸關係條例案件，經原審法院以104年度訴字第312號判處有期徒刑10月確定（原審判決漏載此部分，應予補充），上開（1）至（7）案件，經原審法院於105年2月4日以105年度聲字第282號裁定，定應執行有期徒刑4年10月確定（下稱甲案，刑期起算日為103年3月13日，指揮書執行完畢日期為107年8月22日）
- 2.
定應執行有期徒刑2年
- 被告另於（8）102年間，因施用毒品案件，經原審法院以102年度簡字第2710號刑事簡易判決處有期徒刑6月
- （9）於102年間，因竊盜罪，經原審法院以102年度訴字第1272號判決處有期徒刑10月
- （10）於103年間，因竊盜案件，經原審法院以103年度易字第377號判決處有期徒刑8月
- （11）於103年間，因竊盜案件，經原審法院以103年度易字第982號判決處有期徒刑4月
- 上開（8）至（11）案件，經原審於103年11月24日以103年度聲字第2308號裁定，定應執行有期徒刑2年（下稱乙案，刑期起算日為107年8月23日起算）
- 3.
5年內再故意犯本案有期徒刑以上之附表一所示之罪，均為累犯
- 被告就甲案、乙案接續執行，被告於108年1月25日(原審誤為108年11月27日)縮短刑期假釋出監，斯時被告就甲案已執行期滿完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查
- 參照最高法院103年度台上字第3500號刑事裁判意旨：「二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題
- 倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯
- 至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚O執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間
- 惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢
- 上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同」，自不因與接續執行之後案合併計算假釋最低執行期間，而影響前案之執行完畢之認定，是被告於前案執行完畢後，5年內再故意犯本案有期徒刑以上之附表一所示之罪，均為累犯
- 4.
且具相當惡性並無不宜依累犯規定加重其刑 |如僅以前案為輕罪或罪質不同即認不宜依累犯規定加重其刑 |而係僅在個案應量處最輕法定刑卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之
- 按刑法第47條第1項關於累犯加重本刑之規定，司法院釋字第775號解釋認「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則
- 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之
- 於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」
- 上開解釋意旨，基於累犯因其具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等加重其刑之立法理由，故認累犯加重其刑規定非全部違憲，而係僅在個案應量處最輕法定刑，卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院方有依本號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之必要
- 至於行為人對刑罰反應薄弱與否，如其因前案入監服刑，經監禁矯治後仍再犯者，固可據此認其刑罰反應薄弱，符合累犯加重其刑之立法目的
- 但行為人縱所犯如前案為較輕或罪質不同之罪，實際亦已因前案而受刑事處罰，若於執行完畢後再犯，且所犯之後案又為重罪，可見行為人無視前案刑罰警惕，再犯情節更嚴重之後案，當亦可據以認定其刑罰反應薄弱，符合累犯加重其刑之立法目的
- 否則，如僅以前案為輕罪或罪質不同，即認不宜依累犯規定加重其刑，無視行為人再犯後案嚴重犯行所彰顯之惡性，應非事理之平
- 查本件被告前犯恐嚇取財、竊盜、施用毒品、侵占、違反大陸地區與台灣地區人民關係條例等罪，分別經法院先後定應執行刑(甲、乙兩案)，前述甲、乙兩案接續執行，其中甲案於107年8月22日已執行完畢，其經執行完畢者，雖非重罪，且各罪與本件販賣毒品犯行，罪質不同，然被告前犯甲案各罪均為上述輕罪，其於該輕罪執行完畢近1年2月後，竟再犯本件法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，可見其對前案之刑罰反應薄弱
- 且被告於本案計有附表一所示5次販賣第二級毒品犯行，對社會安全所生之潛在危險不輕，犯罪具相當惡性，因此，由上述各情觀之，被告對刑罰反應應屬薄弱，且具相當惡性，並無不宜依累犯規定加重其刑之情事
- 被告以其前案均為輕罪，且與本案之罪質不同，認其雖構成累犯，但不應加重其刑，此部分辯解應不可採
- ㈣
被告刑之減輕事由
- 1.
故附表一所示犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之 |此有附表一備註欄所列被告供述筆錄可參故附表一所示犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 |被告有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑
- 被告有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用被告就附表一所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時自白明確，此有附表一備註欄所列被告供述筆錄可參，故附表一所示犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之
- 2.
惟查 |被告辯稱
- 被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用被告雖稱其有向警方O出毒品來源「陳O山」、「陳O弦」，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，且就「陳O弦」部分辯稱：本件員警職務告雖稱係因監聽查獲「楊O弦」販賣毒品犯行，但依監聽譯文並無涉及雙方談論任何毒品的交易代號、暗號、金額等、故本件當係因在109年5月7日警詢主動向警方O出上游，因而查獲陳O弦販賣第二級毒品，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
- 惟查：
- ⑴
附表四所示之函文在卷可查
- 警方O未因被告供述而查獲其所稱之毒品上游「陳O山」、「陳O弦」，有附表二、附表四所示之函文在卷可查
- ⑵
然查 |被告辯稱
- 就是否因被告供述查獲毒品上游「陳O弦」部分：被告雖以前詞辯稱：員警係因被告供述查獲「陳O弦」販賣第二級毒品云云
- 然查：
- ①
自不得適用上開規定予以減免其刑
- 按犯毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言
- O言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑
- 若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減免其刑（最高法院102年度台上字第2336號判決意旨參照）
- ②
被告此部分辯解，應不可採 |自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定
- 依附表二至四所示之卷內函文內容，臺南市政府警察局刑事警察大隊，並非因被告供述而查獲「陳O弦」販賣第二級毒品，而係在執行被告通訊監察期間，掌握「陳O弦」販毒事證，聲請通訊監察查獲
- 本院就此再次函詢該警局，該警局詳細回覆稱：本案係秘密證人A1供出毒品來源為周O福，警方O聽周O福販賣安非他命案件期間，發現周O福向被告購買安非他命，並將該通話報請原審法院認可（108年10月23日南院武刑磐108聲監可字第000330號函）後，再聲請對被告持用之電話進行監聽，於監聽期間，得知被告向陳O弦購買安非他命，並報經原審法院認可該通訊監察譯文列為證據（108年11月28日南院武刑凱108聲監可字第000361號函認可），並向原審法院聲請通訊監察核發對陳O弦之通訊監察書進行通訊監察後，方查獲陳O弦販賣第一、二級毒品案，此有臺南市政府警察局刑事警察大隊110年1月25日南市警刑大偵六字第1100043099號函暨檢附之偵查佐職務報告、相關通訊監察資料在卷可查（本院卷191-211頁）
- 而被告首次供出其毒品來源為「陳O弦」係在109年5月9日，員警至監所借訊時，在該次訊問時員警業已當場提示其與「陳O弦」間108年11月13、14、15、17日之通訊監察譯文後，被告始供述其與陳O弦間毒品交易之情形（警卷13-19頁）
- 由上述各情觀之，被告供出毒品來源前，員警業已對聲請法院認可對被告進行監聽期間所取得被告與「陳O弦」間毒品交易對話為證據，且聲請對「陳O弦」進行監聽，之後方提出被告與「陳O弦」間疑似毒品交易之通訊監察譯文借訊被告確認，被告始供出其與「陳O弦」間毒品交易細節，足見被告供出毒品來源為「陳O弦」前，員警業已合理懷疑「陳O弦」有販賣安非他命予被告之犯行，並對之為通訊監察，依前述說明員警查獲「陳O弦」與被告之「供出毒品來源」間，欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，被告此部分辯解，應不可採
- 參、
上訴說明
- 一、
上訴駁回部分（罪刑）
- 原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌毒品為國家嚴格查禁之違禁物，被告為前開販毒行為，助長毒品流通，所生危害匪淺，非但殘害人體身心健康，並導致施用毒品之人為購買毒品而觸犯刑典，間接危害社會治安，敗壞社會風氣，惟念及被告坦認全部犯行，態度並非不良，暨考量被告各次販毒所得金額等一切情狀，各量處如附表一編號1至5所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年2月
- 復認被告就附表一編號1至5所示販賣第二級毒品所得，共計11500元，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）
- 並說明被告用以聯絡買賣毒品事宜之上開門號手機，本案並未扣得，被告復供稱該手機已滅失等語（原審卷195頁），被告又於108年11月23日起入監，堪認該聯繫販毒工具已滅失，故未宣告沒收
- 核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當
- 二、
惟查 |被告上訴以前開辯解主張原審判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑
- 被告上訴以前開辯解主張原審判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，應有不當
- 且指摘原審判決之量刑與所定之應執行刑過重
- 惟查：
- ㈠
自無毒品危害防制條例第17條第1項規定
- 被告供出毒品來源前，員警業已對聲請法院認可對被告進行監聽期間所取得被告與「陳O弦」間毒品交易對話為證據，且聲請對「陳O弦」進行監聽，之後方提出被告與「陳O弦」間疑似毒品交易之通訊監察譯文，並借訊另案執行中之被告確認，被告始供出其與「陳O弦」間毒品交易細節，足見被告供出毒品來源為「陳O弦」前，員警業已合理懷疑「陳O弦」有販賣安非他命予被告之犯行，並對之為通訊監察，員警查獲「陳O弦」與被告之「供出毒品來源」間，欠缺先後且相當的因果關係，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等情，業經論述如前，被告猶執此指摘原判決不當，此部分上訴並無理由
- ㈡
此部分上訴亦無理由
- 法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全
- 原判決已明列考量被告明知毒品為違禁物，仍為販毒行為，助長毒品流通，所生危害匪淺，被告犯後態度良好，及考量被告各次販毒所得金額，就附表一所示販賣第二級毒品犯行，各量處有期徒刑3年8月、3年9月，其量刑均僅在法定最輕本刑之上O加數月，所定之應執行刑有期徒刑4年2月，亦僅在附表一各罪所量處之最長刑度之上O加數月，已屬寬縱，難認有何過重之情
- 被告上訴意旨指摘原判決量刑與所定之應執行刑過重，此部分上訴亦無理由
- ㈢
其上訴均為無理由，自應予駁回
- 綜上所述，被告以上開理由指摘原判決不當，其上訴均為無理由，自應予駁回
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文
- 本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- ①被告甲OO之供述（同上）②證人盧勇漢之證述（警卷第149至157、159至171頁、偵卷第75至87頁）③證人盧勇漢指認甲OO之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第173至175頁）④甲OO持用之0000000000號行動電話與盧勇漢持用之0000000000號行動電話於108年11月10、11日之通訊監察譯文（警卷第177至179頁）修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪甲OO犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月
- ①被告甲OO之供述（同上）②證人盧勇漢之證述（同上）③證人盧勇漢指認甲OO之指認犯罪嫌疑人紀錄表（同上）④甲OO持用之0000000000號行動電話與盧勇漢持用之0000000000號行動電話於108年11月12、13日之通訊監察譯文（警卷第181至183頁）修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪甲OO犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月
- ①被告甲OO之供述（同上）②證人盧勇漢之證述（同上）③證人盧勇漢指認甲OO之指認犯罪嫌疑人紀錄表（同上）④甲OO持用之0000000000號行動電話與盧勇漢持用之0000000000號行動電話於108年11月15日之通訊監察譯文（警卷第185頁）修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪甲OO犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月
- （犯罪所得4500元）甲OO持用未扣案之行動電話門號0000000000與鄭萬笠使用行動電話門號0000000000號聯繫買賣甲基安非他命事宜後，甲OO旋於左列時地，以4,500元代價交付甲基安非他命1包與鄭萬笠，並向鄭萬笠收取4,500元價金完成交易①被告甲OO之供述（同上）②證人鄭萬笠之證述（警卷第199至203頁、偵卷第67至71頁）③證人鄭萬笠指認甲OO之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第205至207頁）④甲OO持用之0000000000號行動電話與鄭萬笠持用之0000000000號行動電話於108年11月18日之通訊監察譯文（警卷第209頁）修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪甲OO犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月
法條
- 一、 事實
- 壹、 理由
- ㈠ 理由 | 論罪科刑
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 4. 理由 | 論罪科刑 | 被告刑之加重事由
- 刑法第47條第1項
- 刑法第59條
- 憲法第8條
- 憲法第23條
- 刑法第59條
- 司法院釋字第775號解釋
- 1. 理由 | 論罪科刑 | 被告刑之減輕事由
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 2. 理由 | 論罪科刑 | 被告刑之減輕事由
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- ① 理由 | 論罪科刑 | 被告刑之減輕事由
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 最高法院102年度台上字第2336號判決意旨參照
- ② 理由 | 論罪科刑 | 被告刑之減輕事由
- 一、 理由 | 上訴說明
- 二、 理由 | 上訴說明
- ㈠ 理由 | 上訴說明
- 據上論斷 據上論斷