公訴 | 判決
主文
- 甲OO、乙OO共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日
- 犯罪事實
- 理 由
- 一、
證據能力部分：
- ㈠
揆諸前開規定，均有證據能力 |雖不符合刑事訴訟法第159條之1至之4規定
- 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據
- 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
- 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文
- 經查，本判決所引用被告甲OO、乙OO以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及辯護人均不爭執證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均有證據能力
- ㈡
非供述證據 自均得作為本判決之證據
- 本判決所引用之其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，自均得作為本判決之證據
- 二、
認定犯罪事實之證據及理由：
- 訊據被告2人固均坦認有於本案5筆土地種植果樹、雇工開挖整地之事實，惟均矢口否認有何違反水土保持法之犯行，均辯稱：本案5筆土地我們是向上手黃O朗買的，我認為我們有權利使用土地云云
- 甲OO之辯護人另辯稱：就736地號土地部分，原始取得租耕權之人為陳O成，依序再讓與廖O城、黃O堯、陳O雄、乙OO（甲OO），可見該筆土地之租耕權是甲OO購買
- 另依臺中市和O鄉公所山地保留土地調查清冊所載，736、736之1地號土地之耕租權准予放租予黃O堯，又無證據證明主管機關曾依法撤銷或收回黃O堯或其子嗣就該2筆土地之使用收益權利，足證甲OO為有權占用該2筆土地
- 再736之45、736之56、736之57地號土地均是甲OO取得環山段736地號土地後才分割出來，是甲OO亦取得735之45、736之56、736之57地號土地之租耕權云云
- 惟查：
- ㈠
此部分之事實，堪先認定
- 本案5筆土地均為原O民保留地，登記為中華民國所有，交由行政院原O民族委員會管理，目前由臺中市和O區公所代管，並為水土保持法及山坡地保育利用條例所定之山坡地，被告2人於100年2月19日，由乙OO與黃O朗書立買賣契約書，約定由OO朗將736地號等土地賣與乙OO，被告2人即於100年2月19日起，在本案5筆土地上種植果樹、雇工開挖整地，面積合計達1萬6933平方公尺（詳如附圖本案5筆土地備註欄標示「耕種」及「整地」之範圍），惟尚未致生水土流失或有毀損水土保持之處理與維護設施之結果等情，業據被告2人所坦認，核與證人即106、107年間於本案5筆土地附近施作「105年10月豪雨災後復建工程-和O區平等里XX號吊橋復健工程O之戽美營造有限公司負責人羅O峰、和O區公所土地管理課人員紀O山、和O區公所建設課技士鄭O松、臺中市政府水利局工程O紀O琪、地政士朱O華於調詢時及偵查中、證人即羅O峰之子羅O武於偵查中證述之情節大致相符，並有和O區公所107年5月2日和O區建字第1070008791號函及所附107年4月30日現場會勘紀錄、107年6月27日和O區土字第1070011445號函、108年6月10日和O區土字第1080010713號函及所附本案5筆土地之土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、土地使用情形表、108年3月13日和O區土字第1080004492號函、108年11月11日和O區土字第1080020653號函及所附照片、109年7月8日和O區土字第1090013233號函及所附照片、臺中市政府辦理違規使用山坡地案件107年5月2日現場會勘紀錄及現場照片、107年5月14日現場會勘紀錄及現場照片、法務部調查局航業調查處107年9月11日會勘紀錄、鄭O松繪製之開挖範圍圖、臺中市政府水利局107年5月30日中市水坡字第1070041506號行政裁處書、108年6月17日中市水保管字第1080045319號函、108年8月14日中市水保管字第1080064695號函及所附108年7月16日現場勘查紀錄表、臺中市東勢地政事務所107年10月4日中東地二字第1070010847號函及所附土地複丈成果圖即附圖】、108年3月12日中東地資字第1080002237號函及所附本案5筆土地之地籍異動索引、110年2月1日中東地一字第1100001145號函及所附土地登記簿附卷可稽（以上見他字卷第67至69頁、偵字第114號卷下稱偵字卷】第25頁、第61頁、第105至110頁、第129頁、第147至149頁、第161頁、第169至179頁、第197至199頁、第225至226頁、第235頁、第243至255頁、第261至262頁、第274至285頁、第299頁、第303至311頁、本院卷第145至147頁、第189至191頁、第271至第282頁），此部分之事實，堪先認定
- ㈡
並有本案5筆土地之土地標示詳細訊息存卷可參
- 再736地號土地係於58年8月6日第一次登記，736之1地號土地則於65年2月23日第一次登記，736之45地號土地則係於68年2月26日自736地號分割而來，736之56、736之57地號土地則係於100年11月25日自736之45地號土地分割而來，此有前開土地登記第二類謄本、地籍異動索引、土地登記簿可佐（見偵字卷第228至232頁、第243至255頁、本院卷第273至282頁）
- 另736、736之1地號土地，於75年10月「臺中縣和O鄉平O人暨山胞非法使用山地保留地審查清冊」佔用人欄均載有「黃O堯等5人」，原土地使用人姓名欄則分別記載「平O陳冬琴」、「平OO成」按即均為平O人】，縣政府核定情形欄均載「均予放租」，再依臺中縣和O鄉原O民保留地放租台帳索引，僅於736地號土地內承租人欄位載有「陳O成」，然台帳號碼及租期欄僅載「731」
- 736之1地號土地之承租人姓名為徐O和妹（見偵字卷第455至461頁、第501頁）
- 而紀O山於偵查中證稱：736、736之1地號土地於75年10月間「准予放租」予黃O堯等5人，沒有標示期限，因為黃O堯等人一直未辦承租程序，其餘736之45、736之56、736之57地號土地亦均未放租予他人使用等情（見偵字卷第338至339頁），並有本案5筆土地之土地標示詳細訊息存卷可參（見偵字卷第479至497頁）
- ㈢
否則將牴觸保障原O民族之宗O |原O民保留地開發管理辦法第1條 |復按「本辦法依山坡地保育利用條例第37條第6項規定
- 按原O民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原O民族主管機關定之，山坡地保育利用條例第37條第6項定有明文
- 是為保障原O民族利用土地及自然資源權利，促進原O民族之發展，山坡地範圍內之原O民保留地，除依法不得私有者外，原則上應輔導原O民取得承租權或無償取得所有權，此為我國立法者針對原O民保留地所揭櫫之原則，山坡地保育利用條例第37條第6項就原O民保留地相關事項授權由中央原O民族主管機關訂立子法，以落實保障原O民族之精神，行政院即於79年3月26日訂定發布原O民族保留地開發管理辦法
- 復按「本辦法依山坡地保育利用條例第37條第6項規定訂定之」、「非原O民在本辦法施行前已租用原O民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租」、「依前條租用之原O民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利
- 違反前項規定者，應終止租約收回土地」，原O民保留地開發管理辦法第1條、第28條第1項、第29條定有明文
- 依該開發管理辦法為保障已使用原O民保留地之非原O民者權利，明確規定雖非原O民，然就原O民保留地已繼續自耕或自用者得繼續承租，然為免非原O民因之將土地納為己有而為出租、轉讓等處分行為，造成土地於先占之非原O民間流轉，喪失保障原O民得以租用或無償取得所有權之核心宗O，亦侵害非原O民以同等機會公平使用國有地之權，故於兼顧使用狀態之同時，明確規定不得轉租或由他人受讓其權利，否則將終止租約收回土地，此為兼顧原O民族保障與使用土地狀態維繫所為之權衡
- 準此，原先已使用土地之非原O民若無使用土地之事實，應不得將土地租約贈與轉讓與第三人，否則將牴觸保障原O民族之宗O
- ㈣
主觀上有違反水土保持法之犯意甚明 |與前述原O民保留地開發管理辦法第28條
- 736地號土地，前固於64年10月12日由陳O成、陳O冬琴將耕作使用權包括將來若有放領時之承領權等讓與廖O城、黃O森
- 廖O城、黃O森又於65年1月10日將租耕權等讓與黃O堯
- 黃O堯則於84年10月31日將租耕權等讓與陳O雄、王O妹
- 陳O雄、王O妹再於100年1月18日將耕作權等讓與黃O朗
- 黃O朗即於100年2月19日將該土地賣與乙OO等情，雖有讓渡契約書、山地保留地承租耕作地租耕權轉讓契約書、山地保留地及承租耕作地租耕權轉讓契約書為憑（見第375至397頁）
- 然陳O成、陳O冬琴、黃O堯、陳O雄、黃O朗均非原O民，除經被告2人所供明（見本院卷第260頁），並據朱O華於偵查中證述明確（見偵字卷第335頁），及前述75年10月「臺中縣和O鄉平O人暨山胞非法使用山地保留地審查清冊」可參（見偵字卷第459頁）
- 由上O見，被告2人於100年2月19日開始在本案5筆土地種植果樹、雇工開挖整地，與前述原O民保留地開發管理辦法第28條、第29條之規定不符，且被告2人實未從有合法使用權之前手，進而輾轉銜接取得使用權源，其等所辯稱向前手買土地使用之權利，充其量僅係實際占用狀態之承接延續，難認係合法墾殖、占用
- 復被告2人於100年2月19日起在本案5筆土地上墾殖、占用後，即委由朱O華向和O區公所辦理設定耕作權，然因文件不齊全而未能辦理，被告2人從未收到准予使用本案5筆土地之公O等情，為甲OO所坦認（見偵字卷第21至23頁、第341頁），並經朱O華於調詢時及偵查中證述無訛（見偵字卷第63至65頁、第334至336頁），顯見被告2人明知無合法之使用權源，仍繼續在本案5筆土地上非法墾殖、占用，主觀上有違反水土保持法之犯意甚明
- ㈤
其等之犯行均足以認定
- 綜上所述，本案事證明確，被告2人所辯均為卸責之詞，無法採信，其等之犯行均足以認定
- 三、
論罪科刑之理由：
- ㈠
優先適用水土保持法第32條之規定論處 |優先適用水土保持法第32條之規定 |又水土保持法第32條第1項之罪 |山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪 |水土保持法第32條第1項之罪 |自涵括刑法第320條第2項竊佔罪 |適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定
- 山坡地保育利用條例於65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公O之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海O及沙O等地區之水土保持工作，則不包括在內
- 嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護
- 該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公O之公O私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定
- 本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定
- 本條例未規定者，依其他法律之規定」
- 復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法
- 倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）
- 又水土保持法第32條第1項之罪，以在公O或私人山坡地或國、公O林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成O要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公O或私人山坡地或國、公O林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）
- 是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處
- ㈡
再按水土保持法第32條第1項
- 再按水土保持法第32條第1項，在公O或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯
- 如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成O，於其竊佔行為完成時犯罪即成O，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判決意旨參照）
- ㈢
占用行為為繼續犯，僅均論以一罪 |均係犯水土保持法第32條第4項
- 查被告2人自100年2月19日起非法墾殖、占用本案5筆土地，在其上種植果樹、雇工開挖整地，然未致生水土流失或有毀損水土保持之處理與維護設施之結果，是核被告2人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公O山坡地未經同意擅自墾殖、占用致水土流失未遂罪
- 被告2人雇用不知情之工人開挖整地部分，為間接正犯
- 再被告2人陸O於本案5筆土地擅自墾殖、占用行為為繼續犯，僅均論以一罪
- ㈣
被告2人就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯
- 被告2人就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯
- ㈤
按既遂犯之刑減輕之 |爰依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之
- 被告2人雖已著手實行於本案犯罪行為，惟未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之
- ㈥
並均諭知易科罰金之折算標準
- 爰審酌被告2人無視國家就國有原O民保留地之管O權及自然生態環境之保育，擅自在公O山坡地墾殖、占用，雖未致生水土流失之結果，但破壞原本之地形地貌，影響該地區自然生態及環境景觀，墾殖、占用之山坡地面積不小、時間甚長，所為實非可取
- 且犯後仍矢口否認犯行，態度難認良好
- 惟甲OO已就736、736之1、736之56地號土地向和O區公所申請公O配地，並已繳納736之45、736之57地號土地108、109年度之地價稅、部分之土地使用補償金，有和O區公所109年7月27日和O區土字第1090010317號函、臺中市政府地方稅務局108、109年地價稅繳款書、和O區公所原O民保留地繳納通知書（見本院卷第219頁、第241頁、第243頁、第289頁）及和O區公所110年3月24日和O區土字第1100004820號函可佐，暨考量被告2人犯罪之動機、目的、手段，自陳之教育程度、職業及生活狀況（見本院卷第311頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準
- ㈦
不予宣告沒收之理由：
- 按「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施O材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，水土保持法第32條第5項定有明文，上開規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應O相關沒收之諭知
- 惟新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞O，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，亦於刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使
- 查甲OO具有原O民身分，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可證（見本院卷第17頁），而附圖本案5筆土地備註欄標示「耕種」、「整地」範圍內之土地，被告2人仍有種植果樹於其上，然736、736之1、736之56地號遭占用土地部分，業由和O區公所辦理原O民保留地公O分配，目前已提送110年度第2次土地權利審查委員會審查，至於736之45、736之57地號遭占用土地之使用補償金，頭款款（新台幣10,900元）業經甲OO繳納完竣，並將於111年2月份完成其餘11期之分期繳納等情，有和O區公所110年3月24日和O區土字第1100004820號函及所附現場照片、地方政府辦理原O民保留地公O分配之流程圖、原O民保留地繳納通知書可參，是被告2人墾殖、占用之本案5筆土地，既已進行公O分配之程序及依限繳納使用補償金，法院若就前揭日後可能循合法程序取得土地使用權之地上物（果樹）逕為沒收之諭知，顯逾越比例原則，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文
- 本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官張依琪、陳僑舫到庭執行職務
- 罪名法條
- 水土保持法,第32條
- ㈢查被告2人自100年2月19日起非法墾殖、占用本案5筆土地，在其上種植果樹、雇工開挖整地，然未致生水土流失或有毀損水土保持之處理與維護設施之結果，是核被告2人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公O山坡地未經同意擅自墾殖、占用致水土流失未遂罪
法條
- ㈠ 理由 | 證據能力部分
- 刑事訴訟法第159條之1
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- ㈢ 理由 | 認定犯罪事實之證據及理由：
- 山坡地保育利用條例第37條第6項
- 山坡地保育利用條例第37條第6項
- 山坡地保育利用條例第37條第6項
- 原住民保留地開發管理辦法第1條
- 原住民保留地開發管理辦法第28條第1項
- 原住民保留地開發管理辦法第29條
- ㈣ 理由 | 認定犯罪事實之證據及理由：
- 原住民保留地開發管理辦法第28條
- 原住民保留地開發管理辦法第29條
- ㈠ 理由 | 論罪科刑之理由
- 原住民保留地開發管理辦法第3條
- 原住民保留地開發管理辦法第8條第1項第5款
- 原住民保留地開發管理辦法第3條第3款
- 山坡地保育利用條例第3條
- 山坡地保育利用條例第1條第2項
- 山坡地保育利用條例第1條
- 山坡地保育利用條例第5條
- 山坡地保育利用條例第34條
- 山坡地保育利用條例第35條
- 水土保持法第32條第1項
- 水土保持法第8條第1項第2款
- 水土保持法第32條第1項
- 水土保持法第8條第1項第2款
- 刑法第320條第2項
- 水土保持法第320條第2項
- 水土保持法第32條
- 最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照
- 最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照
- ㈡ 理由 | 論罪科刑之理由
- 水土保持法第32條第1項
- 最高法院106年度台上字第322號判決意旨參照
- ㈢ 理由 | 論罪科刑之理由
- 水土保持法第32條第4項
- 水土保持法第32條第1項
- ㈤ 理由 | 論罪科刑之理由
- ㈦ 理由 | 論罪科刑之理由 | | | 不予宣告沒收之理由：
- 水土保持法第32條第5項
- 刑法第38條之2第2項
- 刑法第38條之2第2項
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 水土保持法第32條第4項
- 水土保持法第32條第1項
- 刑法第11條
- 刑法第28條
- 刑法第25條第2項
- 刑法第41條第1項前段