上訴 | 第一審判決
| 律師
主文
- 理 由
- 壹、
基於業務侵占之犯意
- 公訴意旨略以：上訴人即被告甲OO（原名耿O翰，下稱被告甲OO）、乙OO（原名陳O涵，下稱被告乙OO
- 下合稱被告甲OO、乙OO為被告2人）自民國106年9月15日起，在告訴人曾O淯（下稱告訴人）所經營之址設新北市○○區○○路XX號統一超商隆O門市（下簡稱隆O門市）擔任店員，為從事業務之人，雙方間勞動契約經告訴人於107年1月間寄發存證信函予被告2人表示終止
- 詎被告2人竟利用職務之便，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，接續於如附表所示時間，在隆O門市辦公室，未先經告訴人同意即拿取店內如附表所示香菸，而將之侵占入己，因認被告2人涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌云云
- 貳、
自應O被告無罪判決之諭知
- 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
- 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文
- 次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應O有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考
- 又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎
- 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可參
- 參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應O被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）
- 參、
自無庸就本判決所引證據是否具有證據能力加以論析
- 再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
- 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文
- 而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴O之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據
- 倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在
- 因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由
- 而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用
- 故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）
- 本案既認不能證明被告2人犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所引證據是否具有證據能力加以論析
- 肆、
也不會在白O上告知拿了香菸等語
- 公訴意旨認被告2人涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，無非以被告2人於偵查之供述、告訴人於警詢及偵查之證述、證人即隆O門市店員潘O豪、簡O啟軒、周O傑、黃O賢於偵查之證述、勘驗筆錄、監視器翻拍照片、隆O門市員工守則、LINE通訊軟體（下稱LINE）對話紀錄、特許經營契約暨管理規章、告訴人提出之班O及存證信函等為主要論據
- 訊據被告甲OO對於如附表編號3、4所示時間，被告乙OO對於如附表編號1、2、4所示時間，在隆O門市分別或共同拿取如附表所示香菸（行為人詳如附表所示）等情固均坦承不諱，惟皆堅決否認有何業務侵占犯行，均辯稱：沒有業務侵占之主觀犯意，如果有犯罪的意思就不會在監視器下面明目張膽的呈現，也不會在白O上告知拿了香菸等語
- 伍、
本院之判斷
- 一、
此部分事實堪以認定
- 被告2人自106年9月15日起，在告訴人所經營之隆O門市擔任店員，負責結帳及保管店內商品，皆為從事業務之人
- 被告甲OO曾O如附表編號3所示時間，被告乙OO曾O如附表編號1、2所示時間，分別拿取隆O門市香菸，被告2人並共同於如附表編號4所示時間，在隆O門市拿取香菸等情，業據被告2人坦認在卷，並經證人即告訴人於警詢、偵查及原審證述明確（見偵字卷第15至17、141至146、298頁、易O卷第264至283頁），復有監視器錄影畫面擷圖、隆O門市員工守則等（見偵字卷第19、67、61至62、149頁）在卷可稽，此部分事實堪以認定
- 二、
主觀上是否具有不法所有意圖及業務侵占之故意而定，經查
- 按侵占罪之成O，行為人主觀上須有不法所有之意圖，客觀上須有變易持有為所有之行為，始得成O
- 被告甲OO雖曾O如附表編號3、4所示時間，被告乙OO於如附表編號1、2、4所示時間，在隆O門市分別或共同拿取如附表所示香菸，然被告2人是否涉犯本案業務侵占犯行，應審究者厥為被告2人於拿取香菸時，主觀上是否具有不法所有意圖及業務侵占之故意而定
- 經查：
- (一)
告訴人先前確曾同意過店內員工可先拿取香菸，嗣後再行結帳
- 告訴人先前確曾同意過店內員工可先拿取香菸，嗣後再行結帳
- 1.
告訴人於原審證稱，「對」等語
- 告訴人於原審證稱：「（問：是否曾經有店員私下詢問你可不可以賒帳，再經你同意，沒有結帳就先拿香菸的情形？）對」等語（見易O卷第266頁）
- 2.
「需要溝通，事先講」等語
- 證人周O傑於偵查證稱：我之前是告訴人的員工，之前有跟老闆說可不可以先讓我拿菸，先不要算，等5號比較有錢，我再1次結清
- 是要先跟老闆（即告訴人）協商好，不能自己私自拿菸，協商好，老闆會叫我們自己記好，我都是記在手機裡，或自己抓數量這個月大概幾包，我於106年暑假的時候，我剛好看到黃O賢有跟老闆這樣詢問，我才問老闆我可不可以也這樣做
- 因為每個員工抽的菸都不一樣，只有我跟黃O賢會有這種先拿菸之後再結帳的情況，被告2人是看到我們這樣做之後，才跟著我們這樣做，一開始我與黃O賢不會把紀錄寫在白O上，後來我們怕忘記，我們都寫在白O上，大家開始跟進，時間差不多在106年10月等語（見偵字卷第295至296頁）
- 於原審證稱：「（問：如果你要拿香菸賒帳，你自己是否會跟店長曾O淯說，問他是否同意？）之前有過這件事情」、「（問：曾O淯有無說好？）有」、「要看有沒有跟老闆溝通，有溝通他就會說好，就是先跟他講清楚，就跟他說領錢給你，因為當時沒錢」、「（問：依照店內規定，是可以私自拿香菸，之後再結帳嗎？）需要溝通、事先講」等語（見易O卷第292至293頁）
- 3.
老闆要先墊錢」等語
- 證人黃O賢於偵查證稱：我記得是106年暑假時開始到11月，期間我有拿，我都O先跟老闆告知，之後也都O結帳，被告2人也有這種情況，他們是大約106年9、10月左右開始，除了我們之外還有其他一些人也有這樣拿
- 剛開始沒有公開說過可以這樣做，我是私底下跟老闆講，之後是因為太多人慢慢有這種情況，老闆就說可以先拿月底結帳，相關帳目就記在白O上等語（見偵字卷第297頁）
- 於原審證稱：「（問：如果你自己要拿香菸，要先賒帳再結帳的情況，你自己是否會事先跟店長曾O淯說？）會」、「（問：依照店裡規定是可以私自拿菸，之後再結帳嗎？）拿菸的話，老闆要先墊錢」等語（見易O卷第302頁）
- 4.
後來改掉了」等語
- 證人梁O誠於偵查證稱：同黃所述，包O被告大概3、4人會這樣做，就是黃O賢、被告2人及周O傑，我不知道店長有無公開說可以這樣做，我自己都沒有拿，店長之後知道有這種情況，我不清楚店長大概什麼時候知道等語（見偵字卷第297頁）
- 於原審證稱：「問：（請求提示偵卷第297頁偵訊筆錄告以要旨）當時檢察官問：『店裡面員工如有拿店內香菸之商品可先記帳之後，再結帳，是否如此？』黃O賢回答：『有，我記得是106年暑假時候開始到11月，11月開始老闆有說記帳的菸結掉就不要再拿了，期間我有拿，我有告知老闆也都O結帳，被告2人也有這種狀況，他們大約從106年9、10月開始，除了我們有些人還有這樣子拿』等語，你回答：『同黃所述
- 包O被告大概3、4人會這樣做，就是黃O賢、被告2人及周O傑
- 』你所稱同黃所述，是否為同意黃O賢之說法？）對，一開始他們可以做賒帳的動作，後來改掉了」等語（見易O卷第360頁）
- 5.
嗣後再行結帳之情
- 勾O告訴人及上開證人之證述，可知告訴人先前確曾同意店內員工可先拿取香菸，嗣後再行結帳之情
- (二)
本案並無證據可證被告2人自106年11月15日起即知悉不得再以賒帳方式拿取香菸
- 本案並無證據可證被告2人自106年11月15日起即知悉不得再以賒帳方式拿取香菸
- 1.
而得確信其為真實之程度，方足當之
- 按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大
- 是被害人陳述之被害經過，除須無瑕疵可指外，尚須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據
- 所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，方足當之
- 2.
亦均有在場聽到云云，惟查
- 告訴人雖證稱：我於106年11月15日發薪日就有明確告知員工說不可以再用先拿商品後結帳的方式，當時被告2人及超商其他員工梁O誠、黃O賢均有在場云云（見偵字卷第298頁）
- 於原審亦證稱：我於106年11月15日盤點時發現盤損金額高達7萬多元，遂於當日向來O薪水或上班之員工告知，不要再用記帳的方式拿取香菸，我對各個員工都O講，當日被告2人有來O薪水，亦均有在場聽到云云（見易O卷第267至268、270至271、276、280至281頁）
- 惟查：
- (1)
卷內證據亦不足以證明被告2人當日在場並聽聞上情，說明如下
- 被告2人均堅決否認於106年11月15日有在場聽聞上情，且稱告訴人發106年11月份薪水時並未告知不得再以記帳方式結帳等語（見偵字卷第299頁），卷內證據亦不足以證明被告2人當日在場並聽聞上情，說明如下：
- ①
均無法證明被告2人於106年11月15日當日是否確實有到場而知悉此事
- 證人周O傑於偵查證稱：老闆於106年11月15日有表示不能再這樣做，因為每次盤點數字都不對等語（見偵字卷第296頁）
- 於原審證稱：告訴人於106年11月15日有表示不能再這樣做，我在原審審理時因事隔已久記不太清楚，以偵訊筆錄時記憶較為清晰等語（見易O卷第294至295頁）
- 但觀諸證人周O傑於偵查、原審之證述，均無法證明被告2人於106年11月15日當日是否確實有到場而知悉此事
- ②
且該證人所為證言無法證明被告2人於106年11月15日當日是否確實在場
- 證人黃O賢雖於偵查證稱：106年11月15日告訴人發薪水就有明確告知，以後不能再用記帳方式先拿菸等語（見偵字卷第299頁）
- 於原審證稱：老闆即告訴人在上班的時候有表示從那天開始就不能再賒帳拿香菸，有記帳的菸就結掉不要再拿了，我確定告訴人有通知員工此事，有口頭跟我講等語（見易O卷第302至304頁）
- 但證人黃O賢於原審亦證稱：口頭講的時候，是不是在店裡面講的我忘記了，太久了，也不記得有無其他店員在場，沒辦法確定是哪天告知，也忘記在公司還是私底下講過等語（見易O卷第303至304、308頁）
- 則證人黃O賢究竟是否在隆O門市內聽聞上情，顯有可疑，且該證人所為證言無法證明被告2人於106年11月15日當日是否確實在場
- ③
亦無法證明被告2人於106年11月15日當日有到場並知情
- 證人梁O誠於原審證稱：我確定在106年11月間告訴人有說過不能再用記帳方式拿菸，當時所有的店員包O被告2人都O道此事等語（見易O卷第360至361、364至365頁），雖證稱當時所有店員包O被告2人都O道此事，但並未證稱被告2人於106年11月15日當日即知悉此情
- 參諸證人梁O誠於原審證稱：我忘記老闆是透過何O道跟大家講，什麼時候不記得，我只知道一開始可以拿後來不能拿等語（見易O卷第361頁），是縱依證人梁O誠前開證言，亦無法證明被告2人於106年11月15日當日有到場並知情
- ④
是否會在毋庸上班之時間特地前往隆O門市，非無疑問
- 參諸告訴人陳O：被告2人在106年11月15日那天休假等語（見易O卷第107至108頁），並於原審證稱：106年11月15日盤點那天被告乙OO沒有上班，員工簽到表雖記載8小時，但是上面並沒有她的打卡，如果有打卡上面會有時間小計等語（見易O卷第276至277頁），且有隆O門市月薪制員工簽到明細表附卷可參（見易O卷第317頁），準此，被告2人於106年11月15日當日既休假，是否會在毋庸上班之時間特地前往隆O門市，非無疑問
- ⑤
即認被告2人於106年11月15日當日在場，亦屬有疑
- 告訴人雖稱106年11月15日是發薪日，被告2人有到場領薪水云云，但卷內就此部分僅有告訴人所為陳述，別無可證明被告2人當日在場之其他證據可證
- 參諸被告乙OO於本院審理時亦證稱：發薪水大概都是15日，因為發薪水的時候，他是付現金，而不是轉帳的方式，所以我們要等老闆要發的時候，我們才領得到薪資，所以要發薪水的時候，有可能不是15日等情（見本院卷第242頁），於此情況下，是否得因告訴人前開指證，即認被告2人於106年11月15日當日在場，亦屬有疑
- (2)
被告2人是否於106年11月15日當日到場並聽聞告訴人告知不得再以賒欠方式拿取香菸，當非無疑
- 參諸告訴人曾O偵查證稱：「（問：你是否曾同意如取香菸先登記在白O或其他地方，等發薪或日後再結帳？）沒有」等語（見偵字卷第144頁），此部分證述顯與本院所認定：告訴人先前確曾同意過店內員工可先拿取香菸，嗣後再行結帳等事實不符，無論告訴人為此等陳述係因記憶錯誤，抑或故意誇大、渲染而為，均可認告訴人就本案所為證述，確有瑕疵可指，於此情況下，顯難以告訴人前開有瑕疵之陳述，遽為不利被告2人之認定
- 據上，被告2人是否於106年11月15日當日到場並聽聞告訴人告知不得再以賒欠方式拿取香菸，當非無疑
- (三)
無從為不利被告2人之認定
- 卷附門市員工LINE群組公告，無法為被告2人不利認定觀諸告訴人所提門市員工LINE群組公告係記載「偷竊、監守自盜、業務侵占1.拿錢、偷錢
- 2.未經收銀機結帳拿任何商品
- 3.拿取任何門市物品未經許可
- 4.私拿客人不要的發票、點數
- 5.盜用客人遺失的任何卡片
- 6.不是自己的就不要拿」等語（見偵字卷第63頁），然該公告之發布日期為106年9月3日，且本案告訴人前確曾同意員工可先拿取香菸，嗣後再行結帳之事實，業如前述，參諸告訴人係主張自106年11月15日後方不得再行賒帳，準此，堪認此公告內容無從認定被告2人知悉自106年11月15日不得再以賒帳方式拿取香菸之情，無從為不利被告2人之認定
- (四)
被告甲OO辯稱其無業務侵占之犯意
- 被告2人係任O至106年12月20日止，業據告訴人陳O在卷（見偵字卷第298頁），又隆O門市辦公室內白O係位O店長室內，業據證人即告訴人、證人即隆O門市員工潘O豪、簡O啟軒、周O傑、黃O賢於偵查證述明確（見偵字卷第217、295至298頁），此部分事實堪以認定
- 被告甲OO供稱其曾O隆O門市辦公室內白O上記載「令O12藍莓」等文字，此並有告訴人提出之白O照片（見偵字卷第225頁）可參，此等文字旁固未記載日期，然觀諸告訴人於106年12月21日LINE對話紀錄向被告甲OO質以「白O上藍莓兩包是什麼意思」，被告甲OO覆以「是12包」後，告訴人再表示「麻O請你提出是誰答應你們後續可以未結帳的證據謝謝」、「小B有說過麻O你們拿了要結帳」、「麻O請出示發票證明文件」、「不然我方會提告業務侵占、偷竊」、「3天內無法提出事證，我方回去（應O「會去」之誤）警察局控告」、「業務侵占屬非告訴乃論罪，一但提告無法撤告，請三思而後行，兩位」、「所以12月23日下午5點前，如不答覆那就等著收傳票吧」等語（見偵字卷第179、277頁），並參酌前開白O係位O店長辦公室內，顯非非屬員工之人所得任意進出之處，堪認白O上之文字應係在被告甲OO仍在該店任O時、告訴人提告前，被告甲OO即書寫於其上，徵諸被告自106年9月15日起即在該店任O，且並非無社會經驗之人，倘明確知悉106年11月15日之後已不得再以賒帳方式拿取香菸，衡情自無可能再將其所拿取香菸包數記載於白O上，徒陷己於不利之境地，甚至於告訴人誤認其僅拿取2包香菸之情況下，主動告知應O12包，是被告甲OO辯稱其無業務侵占之犯意等語，顯非無稽
- (五)
被告2人主觀上確有業務侵占香菸之不法所有意圖
- 況隆O門市辦公室內設置有監視器，被告2人既係自106年9月15日起即在該店任O，對於店內何處裝設有監視錄影器，顯屬了然於胸，此與其他侵入住宅竊盜、當街搶奪，行為人並非當然知悉案發地點何處設有監視器之情況不同，倘被告2人主觀上確有業務侵占香菸之不法所有意圖及故意，衡情當無對於該處監視器之拍攝毫無忌憚，全無遮掩犯行之意而任由監視器拍攝犯行而私自業務侵占香菸之理
- (六)
被告2人確有業務侵占之不法所有意圖
- 告訴人雖陳O：他們講那麼多，重點即使是月結，但12月15日領薪水時沒有結帳，是不是就是業務侵占罪，根本不關11月15日有無講這件事情等語（見易O卷第281至282頁），被告2人於本院亦分別以證人身分證稱：107年1月15日那天有要跟告訴人結，但他不讓我們結等情（見本院卷第237、240頁），可見被告2人非無將賒欠之香菸結帳之意，尚難僅因未於告訴人所認定時間內結帳，即貿然斷定被告2人確有業務侵占之不法所有意圖及故意
- (七)
被告2人有業務侵占之不法所有意圖
- 據上，檢察官所舉上開證據，充其量僅能證明被告甲OO於如附表編號3、4所示時間，被告乙OO於如附表編號1、2、4所示時間，在隆O門市分別或共同拿取如附表所示香菸等情，但仍無法證明被告2人有業務侵占之不法所有意圖及故意
- (八)
明知自己有侵占行為 |被告2人在本案確有業務侵占之不法所有意圖
- 末告訴人於本案言詞辯論終結後，具狀請求調閱臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）107年度偵字第6080、12096、16141號卷宗，欲證明被告2人明知自己有侵占行為，卻仍對告訴人及告訴人之母提出妨害自由等不實告訴云云
- 惟觀諸卷附新北地檢署107年度偵字第6080、12096、16141號不起訴處分書（見本院卷第293至296頁），可知該案告訴人係對本案告訴人及告訴人之母於107年1月3日之所為行為提出告訴，乃屬因本案而衍生之案件，自無從以此等卷宗證明被告2人在本案確有業務侵占之不法所有意圖及故意，顯無調查必要，附此敘明
- 三、
被告2人主觀上具有業務侵占之不法所有意圖
- 勾O以上，公訴意旨雖認被告2人涉犯業務侵占罪，然卷內證據不足認被告2人主觀上具有業務侵占之不法所有意圖及故意，本案依檢察官所舉各項證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形成被告2人有公訴意旨所指業務侵占犯行之心證，此外，復無其他積極證據足以證明被告2人涉有前開犯行，自屬不能證明被告2人犯罪
- 陸、
撤銷原判決改判被告2人無罪之理由
- 原審未依前述證據加以推敲，認被告2人犯業務侵占犯行而判處罪刑，自有違誤
- 被告2人以其等並無犯罪業務侵占故意，未涉犯業務侵占犯行等語為由O起上訴，指摘原判決不當，為有理由，原判決無可維持，應由本院將原判決撤銷，另諭知被告2人無罪判決
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文
- 本案經檢察官何國彬（原判決誤載為黃正綱）提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務
- 罪名法條
- 詎被告2人竟利用職務之便，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，接續於如附表所示時間，在隆O門市辦公室，未先經告訴人同意即拿取店內如附表所示香菸，而將之侵占入己，因認被告2人涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌云云
- 肆、公訴意旨認被告2人涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，無非以被告2人於偵查之供述、告訴人於警詢及偵查之證述、證人即隆O門市店員潘O豪、簡O啟軒、周O傑、黃O賢於偵查之證述、勘驗筆錄、監視器翻拍照片、隆O門市員工守則、LINE通訊軟體（下稱LINE）對話紀錄、特許經營契約暨管理規章、告訴人提出之班O及存證信函等為主要論據
- 判例
- 最高法院30年上字第816號判例
- 最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例
- 最高法院92年台上字第128號判例意旨參照
- 最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照
- 適用法條
- 刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第301條第1項前段,301,第一審,公訴,審判
- 引用法條
- 中華民國刑法 第 336 條（105.11.30）
- 刑事訴訟法 第 154、161、301、310、369 條（106.11.16）
- 刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則
- 刑法,第336條第2項,336,分則,侵占罪
- 刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第310條第1項,310,第一審,公訴,審判
- 刑事訴訟法,第308條前段,308,第一審,公訴,審判
- 刑事訴訟法,第301條第1項前段,301,第一審,公訴,審判
- 刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判
- 刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則