損害賠償再審之訴|
民法第184條第1、2項、第188條第1項、第195條第1項侵權行為損害賠償規定|
系爭藥方4次（2帖|
系爭檢驗報告|
主文
- 事實及理由
- 壹、
程序方面
- 一、
未逾前述不變期間，應屬合法
- 按再審之訴，應於30日之不變期間內提起
- 前項期間，自判決確定時O算，判決於送達前確定者，自送達時O算
- 其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時O算
- 但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2項分別定有明文
- 查本院106年度醫上易第2號確定判決（下稱原O定判決），為不得上訴第三審之事件，於民國106年8月1日宣判時即確定，再審原告及其輔佐人係於106年8月8日收受原O定判決，業據本院調閱前訴訟程序案卷並影印送達證書可參（本院卷第189至193頁）
- 再審原告以其係於110年3月4日發現「新編本草學」、「中藥學（上、下）」書籍著作（下合稱二書），執為原O定判決未經斟酌之證物，主張有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，其知悉在後，於110年4月6日提起本件再審之訴，並提出110年3月4日購入二書之電子發票及交易明細為證（本院卷第19頁），堪認其已就所主張前揭再審事由知悉在後之情事提出釋明，是應於該知悉日110年3月4日起算30日不變期間，因末日適逢假日（30日之末日為110年4月3日星期六，110年4月5日星期一為民族掃墓節放假日），依民法第122條規定，前述不變期間應順延至110年4月6日屆滿
- 是以，再審原告於110年4月6日提起本件再審之訴，未逾前述不變期間，應屬合法
- 二、
由其對再審被告彰元堂部分一造辯論而為判決
- 再審被告乙OO（下稱彰元堂）業經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依再審原告之聲請，由其對再審被告彰元堂部分一造辯論而為判決
- 貳、
實體方面
- 一、
再審原告主張
- 伊因懷孕4個月身體不適，於102年5月1日至再審被告彰元堂求診，由受僱該處且未取得醫師資格之再審被告甲OO，為伊O脈、問診並開立藥方（下稱系爭藥方），伊服用系爭藥方4次（2帖）後，即流產而胎死腹中，喪子之痛難以言喻，爰依民法第184條第1、2項、第188條第1項、第195條第1項侵權行為損害賠償規定，請求再審被告應連帶賠償伊精神慰撫金新臺幣（下同）100萬元，原O定判決對伊為敗訴判決
- 前訴訟程序審理時，伊曾提供網路資料證明系爭藥方與伊O產間有相當因果關係，經原O定判決以資料來源不明、可信度存疑而未採認，伊發見劉淑玲教授之著作「新編本草學」，第九章「本草與網路」提及7個專業足供研究參考之網站（如附表所示），足證絕非原O定判決所謂網路資料來路不明、可信度有疑等情
- 又伊於前訴訟程序曾提出張O勳教授對再審被告甲OO所開立系爭藥方意見之錄音譯文，原O定判決未採納，若傳訊張O勳到庭作證，其證詞即屬新證據，得證明系爭藥方即為導致伊O產之原因
- 再審被告甲OO以往書狀自述系爭藥方除衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）檢驗報告書所載16種中藥材之外，尚包含竹茹、柴O，請求將再審被告甲OO自書之系爭藥方及伊O存之藥包送由中醫師或中醫藥學教授鑑定
- 爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起再審之訴，並聲明：
- ㈠原O定判決廢棄
- ㈡再審被告應連帶給付再審原告100萬元，及自104年6月1日（即原O訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息
- ㈢願供擔保，請准宣告假執行
- 二、
再審被告之抗辯：
- ㈠
亦未提出書狀作何聲明或陳述
- 再審被告彰元堂經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
- ㈡
再審被告甲OO則抗辯
- 再審原告執為新證物之二書，早於前訴訟程序事實審106年7月18日言詞辯論終結時即已存在，且得以在網路搜尋發現，顯非屬「當事人在客觀上不知該證物存在，致未經斟酌，現始知之
- 或雖知有此不能使用，現始得使用」者
- 再審原告亦未舉證證明何以在前訴訟程序不能提出使用
- 二書內容至多僅為驗證及論證依據，非屬證物，與法條所定「證物」難符
- 又關於張O勳教授譯文，業經原O定判決評價完畢，更遑論證人即證言本非「證物」，自不得據為民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等語，並答辯聲明：
- 再審之訴駁回
- 三、
是否有理，茲析述如下
- 再審原告主張發現新證物即「新編本草學（劉淑鈴著）」、「中藥學（上、下
- 顏正華主編）」之書籍著作，若經斟酌前揭事項將可受較有利之判決，經到場再審被告甲OO否認在卷
- 是以本件爭執要旨為：
- 再審原告主張有符合民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由，是否有理？茲析述如下：
- ㈠
應就其在前訴訟程序不能使用之事實，負舉證責任
- 按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得提起再審之訴，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限
- 民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文
- 前揭條款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之
- 或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言
- 當事人以發現未經斟酌之證物為由O起再審之訴者，以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者為限
- 若經斟酌，仍不足動搖原O定判決之基礎，即不得據為再審理由（最高法院29年渝上字第1005號判決先例、32年上字第1247號判決先例、109年度台上字第3055號裁判意旨參照）
- 本款所謂證物，專指物證而言，不包含人證在內，發見新證人不足為再審理由（最高法院29年渝上字第696號判決先例參照）
- 當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，應就其在前訴訟程序不能使用之事實，負舉證責任
- ㈡
再審原告此部分主張顯然於法不符，自無可採
- 再審原告提出「新編本草學（劉淑鈴著）」、「中藥學（上、下
- O正華主編）」書籍著作，主張之前不知有此，係於110年3月4日發現並購入二書，其內有如附表所示網站網址，而有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由等情
- 經查，依再審原告所提二書之版權頁所示，「新編本草學」雖係於101年5月出版、「中藥學（上、下）」雖係於100年4月出版，可認均係原O定判決事實審言詞辯論終結前已存在之書籍，惟二書內容均係關於中藥之學理知識，再審原告亦未指出在其中何處有載明系爭藥方所涉之中藥藥材係「孕婦禁用」
- 再審原告於前訴訟程序提出之網路列印資料，係於網址「http：
- //cht.a-hospital.com」列印而來（見本院106年度醫上易第2號卷一第75、76頁），與附表所列之各網址網站均不相同，無從憑「新編本草學」提及附表所示網址，即謂再審原告於類似網站列印之資料精準可信，益徵無從憑二書內容認符合「如經斟酌可受較有利之裁判」之要件
- 原O定判決雖提及「上訴人提出網路資料作為孕婦禁用荷葉之佐證（見本院卷㈠第75-76頁），惟該項資料之來源不明，可信度容有疑問」等情，惟緊接前述文字後方尚有說明「且該項資料與前述臺灣中藥典、中醫師公會之覆函內容相悖，尤難採憑」，而原O定判決於理由欄業已敘明：
- 衛生福利部在刑案（即再審原告對再審被告甲OO提出刑事告訴之案件）偵查階段提供予警方O考之「臺灣中藥典」第二版，其內記載之荷葉用途為「止血藥」、「用量3-9克（以1錢為3.75克換算，約1-2.4錢）」
- 荊O用途則為「解O藥（發散風寒）」、「用量4.5-9克」，均未表明該等藥材不適合開立予孕婦使用，且再審原告於102年5月27日提供藥包予警方，經警方O為送請食藥署鑑驗，該署於102年7月30日出具之FDA研字第1025035778號檢驗報告書（下稱系爭檢驗報告），表明送驗藥包含荷葉、荊O等16種藥材
- 系爭刑案於第二審審理時曾檢送系爭檢驗報告予中華民國中醫師公會全國聯合會（下稱中醫師公會），該會覆函亦表示系爭檢驗報告中所列16種中藥材如在合理用量範圍內，文獻上並無導致流產之報告，關於該會覆函所指「合理用量」，得以臺灣中藥典第二版所載用量為參考，有該會106年5月16日（106）全O醫總全字第0309號函可佐等情，並說明再審原告並未舉證證明再審被告甲OO開予其服用之系爭藥方中，荷葉、荊O之數量係超逾合理用量，故難認再審被告甲OO有使用導致再審原告流產藥材之疏失，更難因此認定開藥與流產間具有相當因果關係，另提及再審原告於102年3、4月間即曾O迫切性流產症狀就醫，於102年5月3日傍晚亦因子宮O炎至婦產科進行陰道灌洗，有病歷資料足憑，可知此次孕期本已有早期流產症狀，為再審原告看診之婦產科醫師張錫安於系爭刑案中亦有說明，再審原告於102年5月4日凌晨因早期破水誘發子宮O期收縮急診入院，子宮O口已開2指多，無法安胎，至於早期破水原因，醫學上仍未知，且無法預知等語，據此難認再審原告於102年5月4日流產確係因服用再審被告甲OO所開立之中藥所致，故為再審原告敗訴之判決確定（本院卷第35至39頁、第43頁，即原O定判決正本第3至5頁、第7頁）
- 是以，再審原告於前訴訟程序所提網路資料雖為原O定判決所不採，惟原O定判決實係綜合前訴訟程序全部卷證資料得出上開心證，並非僅因未採納前述網路資料，而逕為不利於再審原告之認定
- 再審原告提出二書，主張原O定判決所稱網路資料來路不明等情有誤，如斟酌二書內容即足以動搖原O定判決基礎，應准予再審云云，自無可採
- 原O定判決已斟酌再審原告所提其與張O勳之對話譯文，說明該譯文尚無從證明藥方與流產間之因果關係（本院卷第41頁，即原O定判決正本第6頁），再審原告主張若傳訊張O勳到庭作證，即可證明系爭藥方為導致伊O產原因，其證詞即屬新證據云云，惟民事訴訟法第496條第1項第13款之證物，專指物件而言，不包括人證在內，再審原告此部分主張顯然於法不符，自無可採
- 四、
無理由駁回
- 綜上所述，原O定判決並無民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，再審原告援引前述規定提起本件再審之訴，請求廢棄原O定判決，判決如其聲明所示云云，即無理由，應予駁回
- 五、
本院無庸再予以論究，併此敘明
- 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及立論之證據資料，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論述
- 再審原告所為之其他陳述，均為再審之訴倘有理由，前訴訟程序經再開或續行後所應審酌之實體問題
- 本件再審之訴既無理由，前訴訟程序即無從再開或續行，故再審原告請求再將系爭藥方及其保留之藥包送鑑定、再考量有無違反配伍禁忌等情，本院無庸再予以論究，併此敘明
- 六、
判決如主文
- 據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文
- 請求
- 損害賠償再審之訴
- 民法第184條第1、2項、第188條第1項、第195條第1項侵權行為損害賠償規定
法條
- 一、 事實及理由 | 程序方面
- 民事訴訟法第500條第1項
- 民事訴訟法第500條第2項
- 民事訴訟法第496條第1項第13款
- 民法第122條
- 二、 事實及理由 | 程序方面
- 一、 事實及理由 | 實體方面
- 民法第184條
- 民法第188條第1項
- 民法第195條第1項
- 民事訴訟法第496條第1項第13款
- ㈡ 事實及理由 | 實體方面 | 再審被告之抗辯
- 三、 事實及理由 | 實體方面 | 再審被告之抗辯
- ㈠ 事實及理由 | 實體方面 | 再審被告之抗辯
- 民事訴訟法第496條第1項第13款
- 最高法院29年渝上字第1005號判決先例，32年上字第1247號判決先例，109年度台上字第3055號裁判意旨參照
- 最高法院29年渝上字第696號判決先例參照
- ㈡ 事實及理由 | 實體方面 | 再審被告之抗辯
- 民事訴訟法第496條第1項第13款
- 民事訴訟法第496條第1項第13款
- 四、 事實及理由 | 實體方面 | 再審被告之抗辯
- 六、 事實及理由 | 實體方面 | 據上論斷
- 民事訴訟法第505條
- 民事訴訟法第463條
- 民事訴訟法第385條第1項前段
- 民事訴訟法第78條