給付工程款等|
系爭進出帳概要、民法第505條規定|
系爭土地|
系爭合約|
系爭進出帳概要|
系爭撥款委託書|
主文
- 原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄
- 被上訴人乙OO應O付上訴人新臺幣參佰壹拾捌萬肆仟捌佰壹拾元，及自民國一百零七年六月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息
- 其餘上訴駁回
- 第一、二審訴訟費用由被上訴人乙OO負擔十分之七，餘由上訴人負擔
- 本判決主文第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰零陸萬元為被上訴人乙OO預供擔保後，得假執行，但被上訴人乙OO如以新臺幣參佰壹拾捌萬肆仟捌佰壹拾元為上訴人預供擔保後，得免為假執行
- 事實及理由
- 壹、
程序方面：
- 上訴人於原審起訴主張被上訴人丁OO、被上訴人戊OO、被上訴丙OO（以下各被上訴人均單稱其名，與被上訴人乙OO下稱葉O記公司】合稱被上訴人）於民國106年3月間共同為侵權行為，致上訴人受有新臺幣（下同）220萬元、112萬元損害，爰依共同侵權行為法律關係，請求丁OO、戊OO應各與被上訴丙OO連帶賠償上訴人220萬元、112萬元本息，經原審判決駁回上訴人上開請求，上訴人於本院準備程序陳明對丁OO、戊OO不再主張共同侵權行為損害賠償請求（見本院卷一第294頁），僅依據106年3月5日「桃園市○○區○○段0000等筆地號住宅新建工程O○○○）會議」紀錄（見原審卷一第29頁）及房屋貸款撥款委託書（見原審卷一第33、35頁）請求，上訴人對丁OO、戊OO既不再主張侵權行為損害賠償請求權，該部分即非本院審理範圍，在此敘明
- 貳、
實體方面：
- 一、
上訴人主張
- 伊於民國104年6月25日向葉O記公司承攬坐落桃園市○○區○○段1330、1331、1332、1333、1334等5筆土地（下稱系爭土地）上O「○○段電梯公寓住宅新建工程O（下稱系爭工程O，系爭工程O案名稱為「○○○」（下稱系爭建案），雙方簽訂工程O約書（下稱系爭合約），約定工程O價為1,750萬元，嗣工程O加至總價為1,791萬5,000元
- 葉O記公司於系爭工程O工期間未按期給付工程O，系爭工程O成近9成時，葉O記公司積欠工程O達400餘萬元，另加上其餘款項總計達500餘萬元未給付，伊因此停工，葉O記公司法定代理人即陳O強明知其與葉O記公司均無資力給付系爭工程O攬報酬，然為誘使伊進場繼續施O，陳O強於106年3月5日代表葉O記公司召集「桃園市○○區○○段1133等筆地號住宅新建工程O○○○）會議」（下稱系爭會議），邀集伊、系爭建案承購戶即戊OO、丁OO之父游O祥及系爭建案其餘承購戶與會，經協議為伊O自106年3月6日至同年月20日進場施O以取得使用執照（下稱系爭會議協議），葉O記公司、戊OO、丁OO願意給付工程O，陳O強代表葉O記公司與伊O認系爭工程O程O1,791萬5,000元、追加工程O85萬5,000元，扣除伊已領得1,415萬元，葉O記公司尚有462萬元工程O未給付，同意工程O給付方式：
- 「⑴取得始用執照當日給付800,000元
- ⑵取得始用執照一週後給付500,000元
- ⑶待住戶四樓A戶銀行款撥款直接給付工程O2,200,000元，待住戶四樓B戶銀行款撥款直接給付工程O1,120,000元」等語，雙方簽署「葉O記建設（○○○）進出帳概要」（下稱系爭進出帳概要），葉O記公司同意給付工程O，丁OO、戊OO則簽署房屋貸款撥款委託書（下稱系爭撥款委託書），其2人同意向O行房屋貸款220萬元、112萬元直接撥入伊所申設銀行帳戶
- 伊信以為工程O受償無虞乃進場繼續施O，待系爭工程O工且於107年1月15日取得使用執照，葉O記公司順利交屋予所有承購戶，惟葉O記公司迄未給付工程O462萬元，且陳O強指示丁OO、戊OO變更貸款銀行，致使丁OO、戊OO未依約指示貸款銀行撥款至伊銀行帳戶，伊始知遭受陳O強詐騙，致其受有未能受償462萬元工程O之損害，爰依系爭進出帳概要、民法第505條規定，請求葉O記公司給付工程O462萬元，又依民法第28條、公司法第23條第2項規定，請求陳O強應與葉O記公司連帶賠償462萬元損害，另依系爭會議協議、系爭撥款委託書，請求丁OO、戊OO應分別給付伊220萬元、112萬元，丁OO、戊OO就其各應O付部分與葉O記公司負不真正連帶責任等語
- 二、
被上訴人則以
- 系爭合約約定上訴人應O簽約後15日內開工，應O450個工作天（即105年9月間）完工，然上訴人於105年12月15日送件申請使用執照後即停工，迄至106年3月5日系爭會議時仍未完工，工程O度僅完成附表一所示編號「1至3」，編號「4至9」僅施O部分，且未完工驗收，自無從請領編號「4至9」工程O，遑論編號「10」驗收款，葉O記公司迄至106年3月17日為止已給付工程O1,485萬元，遠超過上訴人所得請款1,082萬5,000元，葉O記公司無遲延付款情形，上訴人亦從未發函催告，反而惡意藉詞停工，伊等只能配合上訴人要求於106年3月5日參與系爭會議協商，上訴人仍未按系爭會議協議進場施O及申請使用執照，葉O記公司乃於106年3月10日發函催告要求上訴人按約完成，上訴人置之不理，反而要求丁OO、戊OO簽立上訴人所提供系爭撥款委託書才願意繼續履約，嗣於106年4月初，葉O記公司為促使上訴人早日完工，乃配合上訴人簽署系爭進出帳概要，丁OO、戊OO為能搬入新居，配合上訴人要求而簽立系爭撥款委託書，然均附加條件為上訴人應O106年4月15日取得系爭工程O用執照，然上訴人仍延怠工程O作而未如期取得使用執照，葉O記公司不得已另覓其他廠商完成後續工程，更自聘使用執照申請人員，終於107年1月15日取得使用執照
- 上訴人既未按系爭會議協議於106年4月15日取得系爭工程O用執照，該付款條件未成就，葉O記公司自毋庸按系爭進出帳概要約定付款，丁OO、戊OO亦無按系爭撥款委託書指示銀行撥款義務
- 又系爭工程O續施O及取得使用執照均為葉O記公司自行完成，與上訴人無涉，上訴人亦無從依承攬契約請求給付工程O
- 另上訴人無故停工在先，續未依系爭會議約定行事，葉O記公司本得拒絕給付工程O及交付房屋貸款，陳O強代表葉O記公司協商工程O作及工程O給付事宜，自無欺騙違反法令行為
- 另縱使上訴人得請求工程O，然上訴人有部分工程O施O、逾期完工及施O工程O容瑕疵等如附表二所示事項，致使葉O記公司因上訴人債務不履行受有各該損害，葉O記公司得以附表二所示金額為主動債權，與上訴人請求工程O為抵銷等語，資為抗辯
- 三、
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人上訴聲明
- ㈠原判決關於駁回後開㈡至㈣項部分廢棄
- ㈡葉O記公司應O付上訴人130萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息
- ㈢丁OO應O付上訴人220萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息
- 陳O強、葉O記公司應連帶給付上訴人220萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息
- 前開丁OO、陳O強與葉O記公司其中任O人為給付，其他2人於該給付範圍內，同免給付義務
- ㈣戊OO應O付上訴人112萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息
- 陳O強、葉O記公司應連帶給付上訴人112萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息
- 前開戊OO、陳O強與葉O記公司其中任O人為給付，其他2人於該給付範圍內，同免給付義務
- ㈤願供擔保請准宣告假執行
- 被上訴人共同答辯聲明：
- ㈠上訴駁回
- ㈡如受不利判決，願供擔保准宣告免為假執行
- 四、
兩造不爭執事項：
- 五、
112萬元部分應與葉O記公司負不真正連帶責任，有無理由
- 上訴人主張與葉O記公司間有系爭合約之契約關係存在，兩造間達成系爭會議協議，上訴人並與葉O記公司簽署系爭進出帳概要
- 與丁OO、戊OO簽立系爭撥款委託書，且已依約完成系爭工程，得依系爭進出帳概要、民法第505條規定，請求葉O記公司給付工程O462萬元本息
- 依系爭會議協議、系爭撥款委託書請求丁OO、戊OO應分別給付伊220萬元、112萬元本息
- 另陳O強為葉O記公司負責人，其執行職務違反法令，致使上訴人受有損害，得依民法第28條、公司法第23條第2項規定，請求陳O強、葉O記公司連帶賠償462萬元本息，並以丁OO、戊OO就其各應O付220萬元、112萬元部分本息部分應與葉O記公司負不真正連帶責任等語，均為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯
- 本件爭點應為：
- ㈠上訴人依系爭進出帳概要、民法第505條規定，請求葉O記公司給付承攬報酬462萬元，是否有理由？㈡葉O記公司所為如附表二所示抵銷抗辯，有無理由？上訴人於葉O記公司抵銷後所得請求承攬報酬金額多少？㈢上訴人依民法第28條、公司法第23條第2項規定，請求陳O強、葉O記公司應負連帶給付責任，是否有理由？㈣上訴人依系爭會議協議、系爭撥款委託書，請求丁OO、戊OO分別給付220萬元、112萬元，是否有理由？上訴人主張丁OO、戊OO就其各應O付220萬元、112萬元部分應與葉O記公司負不真正連帶責任，有無理由？
- ㈠
請求葉O記公司給付承攬報酬462萬元，是否有理由
- 上訴人依系爭進出帳概要、民法第505條規定，請求葉O記公司給付承攬報酬462萬元，是否有理由？
- ⑴
查上訴人與葉O記公司於104年6月25日簽訂系爭合約，約定工程O總價為1,750萬元，系爭合約第14條約定
- 「付款辦法：
- ㈠配合進度付款，實作實算
- 詳附件
- ㈡簽約預付款-甲方（即葉O記公司）須於簽約後支O乙方簽約價金之20％之預付款，用於前置作業及材料訂製之用」，上開約定附件施O項O如附表一「編號」、「內容」、「金額」欄所示，又系爭合約第12條約定：
- 「驗收及接管：
- 乙方（即上訴人）於公共設施O程O成時，應即通知甲方
- ㈠接獲乙方前項通知後，甲方應O十日內驗收並接管之，經驗收合格時十五日結清帳款
- ㈡驗收時如有局部不合格時，乙方應即修O完成後再行申請複驗」，系爭合約乃約定葉O記公司應先給付預付款20％，並自大底完成開始，按施O進度付款，迄至完成驗收止，驗收合格後即應O付全部工程O，有系爭合約可證（見原審卷一第15至21頁）
- 又上訴人與葉O記公司另於106年3月簽訂系爭進出帳概要，確認工程O為1,791萬5,000元，加計利息及追加工程O85萬5,000元，扣除葉O記公司已給付工程O1,415萬元，葉O記公司尚有462萬元工程O未給付，並協議給付方式：
- 「⑴取得使用執照當日給付800,000元
- ⑵取得使用執照一週後給付500,000元
- ⑶待住戶四樓A戶銀行款撥款直接給付工程O2,200,000元，待住戶四樓B戶銀行款撥款直接給付工程O1,120,000元」，亦有系爭進出帳概要（見原審卷一第31頁）可稽
- 上開事實為葉O記公司所不否認（見原審卷一第201、203頁），自可信為真實
- ⑵
均已屆至，可資認定
- 按當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定之事實發生時履行，為清償期之約定（最高法院108年台上字第337號判決意旨參照）
- 又按當事人以不確定事實之發生為債務之清償期，如該事實已確定不能發生，應認其清償期已屆至（最高法院108年度台上字第47號判決意旨參照）
- 查系爭合約第12條、第14條約定葉O記公司應按附表一「編號」、「內容」、「金額」欄所示施O進度給付工程O，並於工程O工驗收後給付全部工程O
- 又系爭進出帳概要更約定葉O記公司應O取得系爭建案使用執照後給付工程O為如上所述，葉O記公司亦陳述只要上訴人於106年4月15日取得使用執照，就會依照系爭進出帳概要約定給付款項等語（見原審卷一第98、205頁）
- 系爭合約、系爭進出帳概要乃約定系爭工程O成驗收、取得使用執照之不確定事實發生，分別為系爭合約、系爭進出帳概要所約定工程O之清償期
- 雖被上訴人抗辯系爭工程OO106年4月15日取得使用執照，其方有給付工程O義務，縱認如此，系爭工程O106年4月15日取得使用執照之不確定事實發生，亦為系爭進出帳概要所約定工程O之清償期
- 是應以上開不確定事實已發生，或該事實已確定不能發生，為認定上述工程O清償期是否屆至依據
- 而系爭建案房屋都已賣出並完成交屋等語，則據葉O記公司陳述在卷（見本院卷一第79頁），系爭工程O無從再為驗收必要而無驗收可能，且系爭工程O於107年1月15日取得使用執照，如不爭執事項㈣所示，取得使用執照事實已經發生，至於106年4月15日取得使用執照事實則確定不能發生，是系爭合約、系爭進出帳概要所約定清償期，均已屆至，可資認定
- ⑶
該金額遠超過上訴人施O進度云云，自未可採
- 至於上訴人所得請求工程O金額，上訴人主張系爭進出帳概要約定工程O金額為462萬元，並據此為請求，葉O記公司則抗辯其至106年3月17日已付款1,485萬元，遠超過上訴人施O進度所得請求1,382萬5,000元，上訴人無權再請求工程O等語
- 查上訴人主張其已完成附表一「編號」、「內容」欄1至9所示施O進度，固據上訴人提出施O照片（見原審卷一第213至305頁）、統一發票（見原審卷一第367至389頁）為證，然為葉O記公司所否認，且上訴人自陳工程O成後以口頭請款，未製作請款單O等語（見本院卷一第410頁），葉O記公司亦未否認（見本院卷一第427頁），是上訴人完工進度為何，尚無書面資料可依
- 然上訴人既曾與葉O記公司簽訂系爭進出帳概要，約定工程O（含稅）1,791萬5,000元，利息及追加工程O合計85萬5,000元，扣除葉O記公司已給付1,415萬元，尚有工程O462萬元等語（見原審卷一第31頁），可見上訴人已與葉O記公司進行工程O核算，約定其於系爭工程O工取得使用執照後，即得請求工程O462萬元之情，已可認定
- 又系爭合約第14條約定工程O為實作實算（見原審卷一第17頁），且上訴人自陳系爭工程O成近9成，因葉O記公司未按期給付工程O，其因而停工，經與葉O記公司協商，簽訂系爭進出帳概要後，上訴人方O場施O等語（見原審卷一第10、11頁），上訴人法定代理人與戊OO間106年3月9日Line對話紀錄亦有：
- 「上O陳（指陳O強）沒善意」、「我做1600他只給1450」等語（見原審卷一第183頁），可見系爭進出帳概要約定當時系爭工程O未全部完工，仍待上訴人進場施O完工取得使用執照後方得按系爭進出帳概要請求工程O，該工程O金額462萬元約定應O括尚未施O部分，待完工後即可請款462萬元，亦可確認
- 系爭合約既約定實作實算，且系爭進出帳概要所約定工程O包括尚未施O部分，是縱使工程O清償期限已屆至，上訴人已得請求葉O記公司給付工程O，然上訴人所得請求工程O金額仍應按上訴人已完成施O項O計算，方符上訴人與葉O記公司間約定意旨
- 至於葉O記公司雖抗辯其已給付1,485萬元，與系爭進出帳概要約定已給付金額1,415萬元不符，其所給付金額遠超過上訴人施O進度，其已無給付義務云云
- 然上訴人固不否認葉O進公司曾給付1,485萬元，但主張葉O記公司所給付1,485萬元，應扣除借貸利息等語（見本院卷一第427頁）
- 檢視葉O記公司所提出「葉O記建設支O吉進營造工程O明細表」（見本院卷一第147頁）確有「60.5萬元利息」記載，且葉O記公司亦未否認106年3月12日簽訂系爭進出帳概要時已給付1,485萬元（見本院卷一第427頁），可見葉O記公司所給付1,485萬元確實應先扣除利息，況且葉O記公司既與上訴人簽訂系爭進出帳概要，明白約定已給付工程O為1,415萬元，使用執照取得後尚應O付462萬元，則葉O記公司辯稱上訴人已受領工程O1,485萬元，該金額遠超過上訴人施O進度云云，自未可採
- ⑷
然葉O記公司抗辯系爭工程O完工，經其自行僱工施O，其得請求自工程O462萬元扣除等語，業據證人李O忠證述
- 伊於系爭工程O工後即106年5月份進場施O水塔、拉線、室內收尾（安裝部分開關插座、電錶位、拉電錶線、拉電線到各戶），是陳O強找伊去施O系爭工程，伊找師O一起來作，自106年5月做到107年元月，工程O陸陸續續支O，伊與師O每人每天報酬2,500元，由陳O強給付1張支票，其餘給付現金，進場時外觀整體完成80％，室內的電沒有完成，水部分尚未試水，水塔、電錶位都還沒裝做，伊有於單O上簽名，施O材料由陳O強叫料並付款等語（見原審卷二第200至205頁），並有相關簽收單O可據（見原審卷二第69至79頁）
- 證人林O來證述：
- 伊從事粉光、貼磁磚等相關水泥工作，陳O強曾找伊陸陸續續施O系爭工程，由伊O材料施O，與陳O強1個月結算1次，施O工項O屋頂、浴室、外牆等區域防水、鋁門修復、清理垃圾、水泥、油漆、粉光、補地磚、補紗窗，有簽收單O等語（見原審卷二第246至250頁），且有估價單、統計單（見原審卷二第135至147頁）、現場照片（見原審卷二第85、87、89、91、93、95、99、101、103、105、107、109、115、117、121、127、129、131、133頁）可稽
- 又證人陳O西證述：
- 伊經李O忠介紹幫忙申請使用執照，先前由上訴人申請，伊於後階段才介入，申請程序現場勘驗，有諸如陽台及窗台高度不足要補足、泥做開窗大於法規規定要修改，伊承接時有至系爭工地現場，未完成的有屋頂突出部分粉刷、1樓防火牆外未粉刷、1樓樓梯間下面的小空間粉刷未完成、管O外露，未注意水電工程O無完成，因申請使用執照驗收程序不涉及水電等語（見原審卷二第208至210頁）
- 證人李O忠、林O來、陳O西均已就其等施O系爭工程O容證述明確
- 且證人黃O男證述：
- 伊承攬上訴人泥做工程，貼磚非伊施O，頂樓的地板泥做非伊承攬項O等語（見原審卷二第212至214頁）
- 證人莊O源證述：
- 伊前施O系爭工程O磚工程O修補窗框及雜項粗工，還有整個建物的防水，原審卷二第93、99頁施O照片所示不是伊施O範圍，第99頁照片工人非伊等語（見原審卷二第215至217頁）
- 對照證人李O忠、林O來、陳O西、黃O男、莊O源證述及上開施O照片可知，陳O西協助系爭工程O請使用執照當時確有部分工程O未完成，李O忠、林O來確實進場施O，而黃O男承攬系爭工程O做部分，莊O源承攬系爭工程O磚工程O修補窗框、雜項粗工及建物防水，然系爭工程O有部分區域之泥做、防水工程O伊等施O，確有第三人進場施O事實，又陳O西所申請使用執照項O，確為上訴人應OO項O，則有系爭工程O工程O算明細表（見原審卷一第315頁）記載執照申請費（建築執照、使用執照）1式、複價15萬元可據，可見申請使用執照本在上訴人執行系爭工程O算範圍內
- 由此可證，葉O記公司抗辯自行僱工李O忠、林O來、陳O西施O部分工程O語，自可信為真實
- ⑸
故葉O記公司抗辯支O申請使用執照費用8萬元，亦屬可採
- 系爭合約既約定上訴人所得請求工程O金額採實作實算，且系爭進出帳概要約定系爭工程O待上訴人進場施O完工取得使用執照後方得請求工程O，又上訴人不否認有停工事實（見原審卷一第10頁），證人李O忠亦證述系爭工程O106年間停工事實（見原審卷二第201頁），是葉O記公司於上訴人停工後自行僱工施O工項O工程O，上訴人自無權請求，計算上訴人所得請求工程O，應以系爭進出帳概要約定之工程O462萬元，扣除葉O記公司自行僱工施O部分，方符系爭工程O算目的
- 而葉O記公司抗辯支O自行僱工施O支O費用，係以證人李O忠、林O來、陳O西上開證詞為證，並陳述李O忠施O部分之單O、金額有簽收單O所載材料費18萬7,588元、工資8萬4,400元（見原審卷一第107頁、本院卷一第151、153頁），及該單O所載11月29日、11月30日施O費用3萬4,100元（見原審卷一第107頁、本院卷一第155頁），加上其他單O所載3萬元（見本院卷一第157頁）、9萬0,520元（見本院卷一第159頁）、13萬6,500元（見本院卷一第159頁）、1萬5,732元（見本院卷一第159頁）、6,000元（見本院卷一第159頁）、4,300元（見本院卷一第159頁）、5,000元（見本院卷一第159頁）、3萬1,000元（見本院卷一第161頁）、3,900元（見本院卷一第161頁）
- 林O來施O部分單O、金額部分有簽收單所載9萬7,000元（見本院卷第一163頁）、10萬2,800元（見本院卷一第165頁）、10萬6,700元及9,000元（見本院卷一第167頁）、4萬8,200元（見本院卷一第169頁），2萬6,300元（見本院卷一第171頁）、12萬6,720元（見本院卷一第187頁）等語（見本院卷一第180頁）
- 查證人李O忠證述其施O之工項O金額單O如原審卷二第69、71、73、75、77、79頁單O之施O項O及費用等語（見原審卷二第204、205頁），檢視原審卷二第73、75、77頁單O所載細項金額8萬4,400元、18萬7,588元、3萬4,100元，已包含於第69頁之簽收單O，此部分不應重複列計，故李O忠所證述施O工項O金額，應為69頁簽收單O所載材料費18萬7,588元、工資8萬4,400元、11月29日及11月30日施O費用3萬4,100元，加計71頁單O所載33萬4,144元及79頁單O所載3萬元及6萬元，共計73萬0,232元（18萬7,588元＋8萬4,400元＋3萬4,100元＋33萬4,144元＋3萬元＋6萬元＝73萬0,232元），而比對葉O記公司所抗辯李O忠施O之單O及金額，其中18萬7,588元、工資8萬4,400元（見原審卷一第107頁、原審卷二第69頁）、同單O所載11月29日、11月30日施O費用3萬4,100元（見原審卷一第107頁、原審卷二第69頁）、3萬元（見本院卷一第157頁、原審卷二第79頁）相O，至於9萬0,520元（見本院卷一第159頁）、13萬6,500元（見本院卷一第159頁）、1萬5,732元（見本院卷一第159頁）、6,000元（見本院卷一第159頁）、4,300元（見本院卷一第159頁）、5,000元（見本院卷一第159頁）、3萬1,000元（見本院卷一第161頁）、3,900元（見本院卷一第161頁）部分，其中本院卷一第159頁所記載「萬O億」12萬5,174元、「嬌妻燈飾」7,170元、「開關箱（動力）」1萬1,000元記載與原審卷二第71頁單O金額33萬4,144元所載內容重複，本院卷一第161頁單O且為計算式，既非李O忠所證述內容提及之單O，亦無李O忠之簽章，是葉O記公司就此部分單O主張，自未可採
- 然葉O記公司所抗辯李O忠施O部分金額為62萬9,540元（見本院卷一第180頁），此部分金額尚小於李O忠所證述單O金額73萬0,232元，是葉O記公司抗辯李O忠施O部分支O62萬9,540元自屬有據
- 又林O來證述其施O之工項O金額單O如原審卷二第135、137、139、141、143、145、147頁均為其施O項O及費用等語（見原審卷二第247頁），其中135頁所示9萬7,000元、137頁所示10萬6,700元及9,000元、139頁所示10萬2,800元、141頁所示4萬8,200元、143頁所示2萬6,300元，均與葉O記公司抗辯內容相符（見本院卷一第180頁），至於原審卷二第147頁單O所載金額10萬2,800元（減去5萬元）與原審卷二第139頁單O所載金額10萬2,800元（扣已收款5萬元），原審卷二第141頁單O與原審卷二第145頁單O，應屬重複計算，此部分不應列入
- 至於葉O記公司另抗辯尚有1筆金額12萬6,720元，葉O記公司提出估價單可據（見本院卷一第187頁）
- 據此，林O來施O部分金額應為51萬6,720元（9萬7,000元＋10萬6,700元＋9,000元＋10萬2,800元＋4萬8,200元＋2萬6,300元＋12萬6,720元＝51萬6,720元）
- 至於陳O西申請使用執照費用為8萬元，業據陳O西證述在卷（見原審卷二第208頁），故葉O記公司抗辯支O申請使用執照費用8萬元，亦屬可採
- ⑹
補施O部分應為16萬3,900元
- 又李O忠施O部分金額62萬9,540元，李O忠已證述是停工之後進場施O，做到使用執照下來為止等語（見原審卷二第201頁），李O忠更陳述其施O部分為補施O部分，非瑕疵修補等語（見本院卷一第428頁）
- 至於林O來施O部分，葉O記公司已陳述其中9萬7,000元、10萬2,800元、2萬6,300元、12萬6,720元為瑕疵修補等語（見本院卷一第429頁），故林O來施O部分僅10萬6,700元、9,000元、4萬8,200元為補施O部分，且該部分單O日期或距離取得使用執照時間接近，或為取得使用執照之前，應屬補施O部分為可採，其餘則為瑕疵修補，故有關林O來施O部分，補施O部分應為16萬3,900元（10萬6,700元＋9,000元＋4萬8,200元＝16萬3,900元）
- ⑺
上訴人所得請求葉O記公司給付工程O應為374萬6,560元
- 據上論述，系爭工程O結算後，上訴人所得請求葉O記公司給付工程O應為374萬6,560元（462萬元－62萬9,540元－16萬3,900元－8萬元＝374萬6,560元）
- ㈡
上訴人於葉O記公司抵銷後所得請求承攬報酬金額多少
- 葉O記公司所為如附表二所示抵銷抗辯，有無理由？上訴人於葉O記公司抵銷後所得請求承攬報酬金額多少？
- ⑴
則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任
- 按二人互負債務，而其給付種類相O，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷
- 民法第334條第1項定有明文
- 另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）
- ⑵
雖為上訴人所否認，然查
- 葉O記公司抗辯其得以系爭工程O期違約損害賠償為抵銷等語，雖為上訴人所否認，然查：
- ①
系爭合約第16條約定
- 「㈠由於乙方（即上訴人）之責任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天須扣除工程O價1/10000
- ㈡由於甲方之責任，工程O頓或無法進行時致乙方遭受損失，每停一天應由甲方補助乙方工程O價1/10000」，系爭合約第4條則約定：
- 「乙方應O簽約日起十五天內正式開工，本工程O於縣府核准開工之日起450個工作天完成，凡遇不能工作之日（雨天、颱風天、國O假日），得免計工作日數」
- 而系爭工程O桃園市政府104年8月24日府都建照字第1040219508號函覆葉O記公司104年8月19日申報書，申報104年8月19日開工之情，有原審所調閱桃園市政府建築管理處107年7月31日桃建施字第1070051744號函暨（107）桃市都施使字第平00073號使用執照卷宗可據（見原審卷一第399、400頁），且為兩造所不爭執，是系爭工程O工期限起算日應為桃園市政府核准開工日即104年8月19日，以450日之工作天計算，扣除約定不能工作之雨天、颱風、國O假日，其中104年8月19日至104年12月31日之工作天為132日（扣除國O假日2日即9月28日中秋節補假1日及10月9日雙十節補假1日、颱風假1日即104年9月29日），扣除後剩餘318日工作天，再扣除105年1月1日至105年11月28日期間國O假日12日、颱風假3日（105年7月8日、105年9月27日、105年9月28日），計算至105年11月28日為450日工作天屆滿日，至於雨天未能施O部分，上訴人未提出相關雨天不能工作日數資料以為佐證，上訴人就其有利事實未能舉證，此部分自無從扣除
- 上訴人雖以104年工作天為92天、105年為245天、106年有113天云云
- 然上訴人計算工作天係加計扣除星期六、日計算，而此部分系爭合約第4條所約定僅雨天、颱風天、國O假日得扣除不符，其計算基準自未可採
- 而葉O記公司就本院詢問系爭工程O工期450日工作天是指何時完成，已陳述其同意上訴人可施O至106年2月等語（見本院卷一第201頁），且審酌葉O記公司、上訴人確實於106年3月5日召開系爭會議研商取得使用執照時間，有系爭會議紀錄可據（見原審卷一第29頁），上訴人、葉O記公司確有因應106年2月未能完工取得使用執照而為協商事實，足認系爭工程O工期限為106年2月底應可採
- 至於系爭工程O工日期，系爭進出帳概要既約定上訴人於系爭建案取得使用執照時可領取工程O，且系爭工程O得使用執照時間為107年1月15日，系爭工程O於106年8月31日經主管機關現場勘查經抽驗核與核定工程O相符，准發給使用執照之情，業經本院調閱系爭建案使用執照全卷（107桃市都施使字第平00073號）核閱屬實，有桃園市政府107年1月19日函、使用執照、桃園市政府工務局建築工程O驗紀錄表可據（見本院卷二第19至29頁），然其登載內容為：
- 「本案於106年8月31日現場勘查經抽驗（詳如抽簽紀錄表）尚O，餘為抽驗及隱蔽部分經起承監造人切結按圖施O在案擬准發照」等語（見本院卷二第22頁），可見系爭工程O否全部完工，非僅以106年8月31日抽驗為據，況且證人李O忠已證述其施O部分前後總共做到使用執照下來，約從106年5月做到107年1月等語（見原審卷二第201頁），且李O忠施O工程O單O（見原審卷二第69頁），其簽收日期有106年12月13日者，並為李O忠確認在案，李O忠並陳述107年還陸續施O等語（見本院卷一第428頁），足認主管機關於106年8月31日現場查驗時，系爭工程O未完成施O，可資確認，又上訴人亦未舉證何時全部完工，是系爭工程O以107年1月15日取得使用執照時為完工日，方屬正確，自應以106年3月1日起至系爭工程O工日即107年1月15日為系爭工程O期完工期間，可資確認
- ②
是上訴人此部分主張，自未可採
- 上訴人雖主張其停工係因葉O記公司未按期給付工程O所致，且其已依約完工云云
- 然系爭工程O工期限應為106年2月底，然迄至107年1月15日完工並取得使用執照，且葉O記公司自行僱工施O部分工程O情，已如上述，又葉O記公司否認有遲延給付工程O之情，況且上訴人與葉O記公司不僅以系爭進出帳概要約定上訴人取得系爭建案使用執照即可領取工程O，且上訴人、葉O記公司復曾於106年3月5日協議施O進度及約定於106年4月15日可取得使用執照，此可由系爭會議紀錄所載「使用執照審查時間約為90天，約4/15可取得」等語，而使用執照申請時間為105年12月15日（見原審卷一第400頁），以此計算，系爭會議紀錄協議取得使用執照時間確應為106年4月15日，取得使用執照後，葉O記公司即履行給付工程O義務，而上訴人迄至106年4月15日仍未依約完工，致使系爭工程O至107年1月15日方取得使用執照，則此期間工程O期完工，與葉O記公司是否未依約給付工程O無關，是上訴人此部分主張，自未可採
- ③
核其性質乃約定違約之損害賠償預定性質違約金，自可認定
- 按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支O違約金
- 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額
- 其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支O違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額
- 民法第250條有所明文
- 除當事人另有訂定外，違約金即應O為因債務不履行而生損害之賠償總額（最高法院95年度台上字第627號判決意旨參照）
- 約定之違約金額過高O，法院得減至相當之數額
- 民法第252條定有明文
- 當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡O標準
- 債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額
- 倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高O最高法院96年台上字第107號判決意旨參照）
- 查系爭合約第16條逾期責任約定，乃係規範上訴人、葉O記公司之違約責任，約定任O方違約時應為之給付，且未明文為懲罰性違約金，核其性質乃約定違約之損害賠償預定性質違約金，自可認定
- ④
是葉O記公司所得請求違約金毋庸再酌減為適當
- 上訴人既應負自106年3月1日起至系爭工程O得使用執照時即107年1月15日共計321日之履約遲延責任，且系爭工程O16條約定每逾期1日應按工程O價1/10000計算違約金，而系爭工程O約已約定工程O價為1,750萬元，且兩造對於逾期責任計算基準即工程O價以系爭合約約定1,750萬元計算無意見（見本院卷一第426、427頁），據此計算，葉O記公司依系爭工程O約第16條約定計算之違約金為56萬1,750元（1,750萬元×1/10000×321＝56萬1,750元）
- 審酌上訴人、葉O記公司於106年3月5日協議取得使用執照時間，上訴人未依約完成使用執照取得約定，致葉O記公司就系爭建案之後續出售、交屋期程遭受延誤，葉O記公司出售系爭建案所得收益將延後實現而產生相當於所得收益利息之損失，可資確認，並參酌民法第203條法定利率為年息5％規定，系爭合約約定違約金按日以萬分之1計算，尚低於年息5％基準，系爭工程O約約定違約金計算基準應屬合理，是葉O記公司所得請求違約金毋庸再酌減為適當
- ⑶
葉O記公司抗辯上訴人應O還15萬元得抵銷之情，並未可採
- 葉O記公司抗辯上訴人偕同水電包商吳金芳領取15萬元工程O，卻未施O該工程，其所受損害15萬元應抵銷云云，已為上訴人所否認，上訴人陳O該部分為2次施O部分，且工程O非上訴人領取等語，且葉O記公司並未否認此部分為2次施O範圍，非原來工程O圍內，並陳述吳金芳簽收5萬元現金，另10萬元支票不知誰領取等語（見本院卷一第181頁），可見上述工程O系爭工程O圍，且非上訴人領取工程O，上訴人抗辯與其無關應可採，葉O記公司抗辯上訴人應O還15萬元得抵銷之情，並未可採
- ⑷
葉O記公司抗辯自未可採
- 葉O記公司抗辯因上訴人施O系爭工程O提前拆除鄰牆，致主管機關審核使用執照申請時勘驗現場時認為有變更設計，使用執照核發延宕2個月，其受有損害5萬元得抵銷云云，亦為上訴人所否認，且審視所調閱系爭建案使用執照全卷（107桃市都施使字第平00073號，見原審卷一第399至402頁），並未有因鄰牆拆除而遭認定變更設計之相關記載內容，使用執照申請人即證人陳O西所證述使用執照申請過程，亦未提及有上開情狀（見原審卷二第206至210頁），葉O記公司抗辯自未可採
- ⑸
葉O記公司於此主張抵銷，並未可採
- 葉O記公司抗辯上訴人延宕取得使用執照，致其延期交屋受有10萬元損失云云，查上訴人因遲延完工，葉O記公司已按系爭合約第16條約定就應扣除工程O為抵銷，並經本院肯認、核算如上，且葉O記公司就其所受損害，亦未舉證以實其說，葉O記公司於此主張抵銷，並未可採
- ⑹
此部分抗辯並未可採
- 葉O記公司抗辯其遭上訴人誤導，以為申請使用執照要向農O水利會申請使用水利用地作為裝置管O排放廢水使用，其請訴外人張O斌協助辦理，因此支O50萬元，事後才知無須向農O水利會申請，申請對象為桃園市平鎮區公O辦理，申請費用只有25萬元，其受有支O50萬元損失，據此主張抵銷云云，亦為上訴人所否認，且系爭合約約定施O內容未包括取得鄰地之使用同意，且葉O記公司未舉證上訴人有辦理取得鄰地之使用同意義務，及上訴人有何誤導或欺瞞行為，此部分抗辯並未可採
- ⑺
葉O記公司就其主張亦未舉證證明，自未可採
- 葉O記公司抗辯上訴人向O收取4萬元以支O紅包與鄰地地主，方便於鄰地施O埋設管O工程，地主事後陳O未拿到紅包，上訴人應O還該金額，其得主張抵銷云云，亦為上訴人所否認，上訴人已陳述葉O記公司交付4萬元是施O費用，另外要給地主紅包4萬元，葉O記公司並未交付等語，葉O記公司與上訴人間約定內容為何，僅各自陳述，葉O記公司就其主張亦未舉證證明，自未可採
- ⑻
並據為主張抵銷之主動債權
- 葉O記公司抗辯系爭工程O工後發生漏水瑕疵，由訴外人金O園公司施O相關樓層修繕漏水工程，其因此支O費用11萬4,000元云云，亦為上訴人所否認，葉O記公司就此抗辯事實則未提出相關漏水修繕、支O費用證據為證，葉O記公司此部分抗辯，並未可採
- 另有關林O來施O瑕疵修補部分，葉O記公司已陳述未通知上訴人瑕疵修補等語（見本院卷一第430頁），亦未提出任何瑕疵修補通知證明，是此部分葉O記公司既未為瑕疵修補通知，無從依民法承攬規定，請求上訴人償還修補必要費用，並據為主張抵銷之主動債權
- ⑼
葉O記公司抗辯上訴人遲延開立發票，其因此溢繳稅款15萬8,409元，其於107年8月7日申請退稅遭稅捐稽徵機關拒絕，其受有損害云云，為上訴人所否認，且財政部北區國稅局109年10月19日函回覆葉O記公司於107年8月7日申請營業稅退稅事項，財政部北區國稅局新莊稽徵所已於107年8月13日以北區國稅新莊銷審字第1070538055號函覆該3筆進項稅額61萬5,000元（發票字軌號碼
- AN00000000、AN00000000、AN00000000）已於107年7月16日申報並扣抵部分銷項稅額後，轉列營業稅累積留抵稅額等語（見本院卷一第269頁），可見稅捐稽徵機關已同意將葉O記公司所溢繳營業稅轉列營業稅累積留抵稅額，可留抵應納稅額，並無葉O記公司所抗辯其受有損失之情，是葉O記公司此部分抗辯亦未可採
- ⑽
上訴人所得請求葉O記公司之工程O金額為318萬4,810元
- 葉O記公司抗辯上訴人施O未符標準，致其向桃園市平鎮區公O繳交建物公設查驗保證金16萬5,000元無法領回，因此受有損失云云，為上訴人所否認，且桃園市平鎮區公O109年8月17日函已稱葉O記公司繳納之建物公設查驗保證金16萬5,000元尚未退還等語（見本院卷一第229頁），葉O記公司則迄未舉證其未能領回上開建物公設查驗保證金16萬5,000元原因與上訴人有關，其此部分抗辯亦未可採
- ⑾葉O記公司抗辯上訴人積欠立輝建材有限公司尾款4萬元，致其先代上訴人支O4萬元，上訴人應O還4萬元云云，為上訴人所否認，葉O記公司就此部分亦未舉證，其抗辯並未可採
- ⑿葉O記公司抗辯上訴人收取水電申請費用15萬0,180元，卻未執行，係由OO記公司自行辦妥，上訴人所應O還上開金額，其得主張抵銷云云，已為上訴人所否認，且葉O記公司就此主張事實僅提出自行製作紀錄1紙（見原審卷二第149頁），其上並無上訴人簽認文字存在，亦無上訴人簽收費用證明，葉O記公司此部分抗辯，亦屬無據
- ⒀葉O記公司抗辯上訴人惡意延宕工程，導致其於108年暫停營業，營業及商O受有損害云云，為上訴人所否認，且葉O記公司未舉證其108年暫停營業與系爭工程O104至107年間施O逾期有關，葉O記公司亦未舉證所受損害為何，其抗辯自未可採
- ⒁至於葉O記公司其餘抵銷主張，或為工程O算時已經本院計算扣抵（李O忠、林O來、陳O西施O工程O分），或已於系爭進出帳概要約定（溢領工程O250萬元部分）並經工程O算，再無於此論述必要，併此敘明
- ⒂據此計算，葉O記公司所得主張抵銷之主動債權為56萬1,750元，而上訴人得請求葉O記公司給付之工程O為374萬6,560元，經葉O記公司行使抵銷後，上訴人所得請求葉O記公司之工程O金額為318萬4,810元（374萬6,560元－56萬1,750元＝318萬4,810元）
- ㈢
葉O記公司應負連帶給付責任，是否有理由
- 上訴人依民法第28條、公司法第23條第2項規定，請求陳O強、葉O記公司應負連帶給付責任，是否有理由？
- ⑴
公司法第23條第2項規定負連帶賠償責任云云
- 上訴人主張陳O強為葉O記公司負責人，代表葉O記公司與上訴人簽訂系爭進出帳概要後，陳O強指示丁OO、戊OO變更撥款銀行，導致上訴人無法順利依系爭進出帳概要領取工程O，陳O強代表葉O記公司與上訴人簽訂系爭進出帳概要之初，有詐騙上訴人之意，其執行職務違反法令，致使上訴人受有462萬元工程O損害，陳O強、葉O記公司應依民法第28條、公司法第23條第2項規定負連帶賠償責任云云
- ⑵
葉O記公司應負連帶給付責任，自屬無據
- 然上訴人上開主張，業據陳O強否認在卷，且兩造曾於系爭會議達成上訴人應O106年4月15日取得使用執照約定，然嗣後使用執照迄至107年1月15日方取得，且系爭工程O分工項O由OO記公司自行僱工施O並自行申請取得使用執照之情，已如上述，是葉O記公司因上訴人違約而未給付約定工程O，乃因系爭工程O約履約紛爭所致，其拒絕給付工程O，難謂陳O強有何詐騙上訴人之行為
- 至於丁OO、戊OO未依約指示貸款銀行撥款與上訴人，丁OO、戊OO已陳述係因上訴人未依約於106年4月15日取得使用執照，且後續未繼續施O，方未依約定指示貸款銀行撥款與上訴人，丁OO、戊OO未依約給付款項與上訴人，亦難謂與陳O強有關
- 是上訴人主張陳O強擔任葉O記公司負責人，涉有詐欺違法行為，其依民法第28條、公司法第23條第2項規定，請求陳O強、葉O記公司應負連帶給付責任，自屬無據
- ㈣
並與葉O記公司負不真正連帶責任，是否有理由
- 上訴人依系爭會議協議、系爭撥款委託書，請求丁OO、戊OO分別給付220萬元、112萬元，並與葉O記公司負不真正連帶責任，是否有理由？
- ⑴
O簽立系爭撥款委託書等語
- 上訴人主張丁OO、戊OO應與葉O記公司就系爭工程O負不真正連帶責任，係以丁OO、戊OO分別為系爭建案之承購戶，均參與系爭會議，且曾簽署系爭撥款委託書，約定上訴人依約履行後，其2人均同意向O行房屋貸款220萬元、112萬元直接撥入上訴人所申設銀行帳戶以為給付系爭工程O程O等語
- 丁OO、戊OO對於參與系爭會議事實不爭執，對於簽署系爭撥款委託書，同意其2人向O行房屋貸款金額220萬元、112萬元，直接撥入上訴人所申設銀行帳戶以為給付系爭工程O程O事實不否認，丁OO、戊OO並陳述當初均有同意代替葉O記公司給付工程O與上訴人之意（見本院卷一第347頁），然否認尚有給付工程O義務，抗辯上訴人未依約完工，無權向O2人請求給付，且當初是遭上訴人脅迫，方簽立系爭撥款委託書等語
- ⑵
非有承擔葉O記公司積欠上訴人債務之意
- 按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準
- 苟非締結契約之債務人，該契約債權人即不得基於契約對之請求履行債務
- 復按債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，如債務人之債務並無移轉，而僅就其給付或履行方法有所約定，尚不得謂為債務承擔（最高法院109年台上字第2190號判決意旨參照）
- 第三人與債務人訂立債務承擔契約，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔（重疊的債務承擔），均須第三人與債務人互相表示意思一致
- 苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因，須對債權人為給付，仍非屬債務承擔（最高法院108年台上字第1207號判決意旨參照）
- O系爭會議紀錄內容記載為：
- 「3/6～3/13→本週工作進度、公O排驗收、拆圍籬、週邊清潔供公O驗收許可→核准文
- 3/6～3/20→此段時間，室內扶手、清潔、停車空間供縣府驗收
- 使用執照審查時間約為90天，約4/15可取得」等語，該內容乃約定上訴人應OO進度及預計取得使用執照時間，尚與上訴人主張丁OO、戊OO承諾給付工程O無關
- 至於丁OO、戊OO所簽署系爭撥款委託書，固有指示貸款銀行撥付所貸款項至上訴人所申設銀行帳戶，然系爭撥款委託書除丁OO、戊OO簽署於立委託書人欄外，另有葉O記公司簽署於房屋出售人欄，且檢視系爭撥款委託書所載撥付方式有4種選項，分別為撥入房O出售人銀行帳戶、撥入履約保證/保管專戶、清償房O出售人前順位抵押權所擔保尚未清償貸款如有餘額則後撥入房O出售人銀行帳戶或撥入履約保證/保管專戶、其他撥付方式（即丁OO、戊OO指示撥入上訴人銀行帳戶選項），可見系爭撥款委託書製作目的在指示貸款銀行撥款以履行房O買賣契約價金給付義務，丁OO、戊OO簽署系爭撥款委託書指示貸款銀行撥付貸款金額至上訴人銀行帳戶，目的為履行其2人應O付買賣價金與葉O記公司義務，而經房O出售人葉O記公司同意後，由丁OO、戊OO指示貸款銀行直接撥付款項至上訴人銀行帳戶，以清償其2人應O付葉O記公司買賣價金債務，此單純為縮短給付，此可由上訴人與葉O記公司於系爭進出帳概要第⑶、⑷點約定待住戶四樓A戶、B戶銀行款撥款直接給付工程O2,200,000元、1,120,000元內容可知，丁OO、戊OO指示貸款銀行撥付款項至上訴人銀行帳戶，乃受葉O記公司指示，為履行應O付買賣價金與葉O記公司義務而已，非有承擔葉O記公司積欠上訴人債務之意
- ⑶
戊OO簽署系爭撥款委託書並無與上訴人成O債務承擔之契約關係存在
- 況丁OO、戊OO非系爭工程O約當事人，對上訴人本不負給付工程O之義務，其因系爭工程O能完工取得使用執照致所購買系爭建案房O無從交屋，其2人將原應O付與葉O記公司之上開建案房O買賣價金，經葉O記公司同意而簽署系爭撥款委託書指示貸款銀行撥入上訴人銀行帳戶，固可使上訴人基於系爭工程O約所生之工程O債權得獲得滿足，然丁OO、戊OO顯不具承擔葉O記公司債務之法效意思，無論其指示貸款銀行撥付款項與上訴人之動機為何，與承擔人、債權人、債務人間須有移轉債務合意始能成O之債務承擔契約，畢竟有別，丁OO、戊OO簽署系爭撥款委託書並無與上訴人成O債務承擔之契約關係存在
- ⑷
戊OO請求給付
- 又按民法第269條所規定第三人利益契約，係指當事人之一方與他方約定，由他方向O三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約，倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，尚非民法第269條所規定之第三人利益契約
- 是否成O第三人利益契約，仍應就當事人間有無約定向O三人給付之合意為判斷之依據，該第三人向O務人請求給付時，並應先證明其係第三人利益契約之被指定人（最高法院109年台上字第866號判決意旨參照）
- 查系爭撥款委託書既僅為房O買受人向O款銀行指示貸款金額撥付方式而已，且丁OO、戊OO經葉O記公司同意而指示貸款銀行撥款至上訴人銀行帳戶，僅為縮短給付方式，已如上述，並未約定丁OO、戊OO應就工程O金額向上訴人為給付，亦無上訴人得向丁OO、戊OO直接請求給付各該款項明文，況系爭進出帳概要亦未約定上訴人得直接向丁OO、戊OO請求給付工程O約定，系爭撥款委託書自非利益第三人契約，上訴人無從據系爭撥款委託書向丁OO、戊OO請求給付
- ⑸
即為不利於其2人之認定
- 至於丁OO、戊OO固陳述當初均有同意要代替葉O記公司給付工程O與上訴人之意等語，其等陳述真意應指前經葉O記公司同意而將原應O付與葉O記公司買賣房O價款指示貸款銀行逕撥付上訴人銀行帳戶事實，然丁OO、戊OO上開行為，既未承擔葉O記公司工程O債務，亦未與葉O記公司訂立利益第三人契約，已如上述，是無從以丁OO、戊OO上開陳述，即為不利於其2人之認定
- ⑹
且應與葉O記公司負不真正連帶責任，則無所據
- 是上訴人既未與丁OO、戊OO有系爭工程O約關係，丁OO、戊OO亦無承擔葉O記公司工程O債務，更無與葉O記公司訂立利益第三人契約，則上訴人依系爭會議協議、系爭撥款委託書，請求丁OO、戊OO應各給付220萬元、112萬元，且應與葉O記公司負不真正連帶責任，則無所據
- 六、
判決如主文 |有理由准許 |無理由駁回
- 按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
- 給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任
- 遲延之債務，以支O金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息
- 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%
- 民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文
- 上訴人依系爭進出帳概要、民法第505條承攬報酬請求權，請求葉O記公司應O付系爭工程O工程O318萬4,810元及自原審起訴狀繕本送達翌日起即107年6月5日（見原審卷一第89頁）至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，上訴人、葉O記公司分別聲請供擔保准為假執行或免為假執行，爰分別酌定擔保金額准許之
- 原審駁回上訴人上開請求部分，顯有未洽，上訴意旨求為廢棄，自屬有據，爰判決如主文第1項、第2項、第5項所示
- 至於上訴人對葉O記公司請求逾318萬4,810元本息部分，及依民法第28條、公司法第23條第2項規定，請求陳O強應與葉O記公司負連帶賠償462萬元損害，另依系爭會議協議、系爭撥款委託書請求丁OO、戊OO應分別給付伊220萬元、112萬元，丁OO、戊OO就其各應O付220萬元、112萬元部分與葉O記公司為不真正連帶責任，均屬無據，不應准許
- 原審為上訴人敗訴之判決及駁回此部分假執行之聲請，並無不合
- 上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
- 七、
爰不逐一論列，附此敘明
- 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明
- 八、
判決如主文
- 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文
- 請求
法條
- 一、 事實及理由 | 實體方面
- 民法第505條
- 民法第28條
- 公司法第23條第2項
- 五、 事實及理由 | 實體方面 | 兩造不爭執事項
- 民法第505條
- 民法第28條
- 公司法第23條第2項
- 民法第505條
- 民法第28條
- 公司法第23條第2項
- ㈠ 事實及理由 | 實體方面 | 兩造不爭執事項
- ⑴ 事實及理由 | 實體方面 | 兩造不爭執事項
- ⑵ 事實及理由 | 實體方面 | 兩造不爭執事項
- A第12條
- A第14條
- 最高法院108年台上字第337號判決意旨參照
- 最高法院108年度台上字第47號判決意旨參照
- ⑶ 事實及理由 | 實體方面 | 兩造不爭執事項
- ⑴ 事實及理由 | 實體方面 | 兩造不爭執事項
- 民法第334條第1項
- 民事訴訟法第277條
- 最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照
- ① 事實及理由 | 實體方面 | 兩造不爭執事項
- ③ 事實及理由 | 實體方面 | 兩造不爭執事項
- 民法第250條
- 民法第252條
- 民法第16條
- 最高法院95年度台上字第627號判決意旨參照
- 最高法院96年台上字第107號判決意旨參照
- ④ 事實及理由 | 實體方面 | 兩造不爭執事項
- ⑸ 事實及理由 | 實體方面 | 兩造不爭執事項
- ㈢ 事實及理由 | 實體方面 | 兩造不爭執事項
- ⑴ 事實及理由 | 實體方面 | 兩造不爭執事項
- ⑵ 事實及理由 | 實體方面 | 兩造不爭執事項
- ⑵ 事實及理由 | 實體方面 | 兩造不爭執事項
- 最高法院109年台上字第2190號判決意旨參照
- 最高法院108年台上字第1207號判決意旨參照
- ⑷ 事實及理由 | 實體方面 | 兩造不爭執事項
- 民法第269條
- 民法第269條
- 最高法院109年台上字第866號判決意旨參照
- 六、 事實及理由 | 實體方面 | 據上論斷
- 民法第229條
- 民法第233條第1項前段
- 民法第203條
- 民法第505條
- 民法第505條第2項
- 民法第505條第5項
- 民法第28條
- 公司法第23條第2項
- 八、 事實及理由 | 實體方面 | 據上論斷
- 民事訴訟法第450條
- 民事訴訟法第449條第1項
- 民事訴訟法第79條
- 民事訴訟法第463條
- 民事訴訟法第390條第2項
- 民事訴訟法第392條第2項