上訴 | 第二審判決
主文
- 原審及第一審關於轉讓禁藥部分之判決均撤銷
- 甲OO犯如附表所示之罪,各處如附表主文欄所示之刑
- 其他上訴駁回
- 1#主文───────甲OO犯轉讓禁藥罪,處有期徒刑伍月。───────甲OO犯轉讓禁藥罪,處有期徒刑伍月。
- 理 由
- 壹、
撤銷改判部分
- 撤銷改判(即原審及第一審關於轉讓禁藥)部分:
- 一、
上訴人即被告甲OO基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意
- 本件原判決事實欄一之㈣認定上訴人即被告甲OO基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意,分別於如原判決附表三編號1、2所示時間,在其位於基隆市○○區○○○路XX號0樓居處,無償提供微量甲基安非他命(無積極證據證明各次數量已達純質淨重10公克以上)予李O恩施用,以此方式轉讓甲基安非他命共2次
- 二、
為其所憑證據及認定之理由
- 原判決係以上開事實,業據被告於警詢、偵查中及第一、二審審理時坦承不諱,核與證人李O恩於偵查中所證情節相符,認被告上開自白與事實相符,堪予採信,為其所憑證據及認定之理由
- 三、
明知甲基安非他命係戕害身心健康之物
- 原判決因認被告此部分行為均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
- 並以被告所為2次轉讓禁藥犯行,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
- 且敘明:第一審判決關於此部分論被告以轉讓禁藥共2罪,審酌被告明知甲基安非他命係戕害身心健康之物,轉讓甲基安非他命之犯行助長社會上施用毒品之不良風氣,所為實非可取,兼衡其坦承犯行之犯後態度、教育程度及生活狀況等一切情狀,各量處有期徒刑7月,認並無不當而予以維持,原非無見
- 四、
應另由乙OO聲請定其應執行刑,併予敘明
- 惟行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應O重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦),依重法優於輕法之原則,擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處,如行為人於偵查及歷次審判中均自白,仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用,此為本院最近統一之法律見解
- 又本件被告行為後,毒品危害防制條例第17條於民國109年1月15日經修正公布,自同年7月15日生效施行,原條文第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」修正為:「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」,修正前規定所稱審判中自白,既未明O指歷次審判程序,基於該條項立法目的係為鼓勵被告自白認罪,採行寬厚減刑之刑事政策,向來O務見解認為係指案件起訴繫屬後,在事實審法院任何一審級之1次自白而言
- 至於修正後規定所謂歷次審判中均自白,依其修正之立法理由,係指歷次事實審審級(包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序),且於各該審級中,於法官宣示最後言詞辯論終結時,被告為自白之陳述而言
- 是修正後之規定,已限縮自白減輕其刑之適用範圍,顯非單純文字之修正,亦非原有實務見解或法理之明O化,核屬法律變更,經比較新舊法結果,修正前之規定較有利於被告,仍應適用修正前之規定
- 卷查:被告對於前開轉讓甲基安非他命2次之犯行,於偵查及審判中均自白犯罪(見偵字第5969號卷第10頁、偵字第4153號卷二第190頁、第一審卷第62、170、207頁及原審卷第120、276頁),自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑,原判決未察,遽認被告此部分所為並無上開減輕其刑規定之適用,依上述說明,難謂適法
- 被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不當,為有理由,且因不影響於事實之認定,本院可據以為裁判
- 爰將原審及第一審判決關於轉讓禁藥部分予以撤銷,均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,復以被告之責任為基礎,參諸原判決所審酌被告之情狀而為量刑,酌處如主文第2項所示之刑,期臻適法
- 至被告前開經本院撤銷改判所宣告之刑,與後述經本院從程序上駁回被告上訴部分所處之刑,應另由乙OO聲請定其應執行刑,併予敘明
- 貳、
駁回上訴部分
- 駁回上訴(即原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及不受理)部分:
- 一、
販賣第二級毒品部分
- 原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分:
- ㈠
均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回
- 按刑事訴訟法第377條規定:上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之
- 是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件
- 如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回
- ㈡
已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
- 本件原判決綜合全案證據資料,認定被告有其事實欄一之㈠即其附表一編號1、3、4所載販賣第一級毒品海洛因3次,暨其事實欄一之㈡即其附表一編號2所載同時販賣海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次,以及其事實欄一之㈢即其附表二所載販賣甲基安非他命7次等犯行
- 因而比較行為時O裁判時法律,適用最有利之規定,維持第一審關於此部分,依109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定,論處被告販賣第一級毒品(共4罪,均處有期徒刑,其中原判決附表一編號2部分,係依想像競合犯規定從一重論處)、販賣第二級毒品(共7罪)等罪刑,並諭知相關沒收及追徵之判決,而駁回被告此部分在第二審之上訴,已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
- ㈢
自非適法之第三審上訴理由
- 證據之取捨及事實之認定,均為事實審法院之職權,倘其採證認事並未違背證據法則,自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由
- 原判決依憑被告於警詢、偵查中及第一、二審之自白,及證人簡O祥於警詢、偵查中不利於被告之指證,並佐以被告與簡O祥間電話談話之通訊監察譯文等證據資料,認被告之自白與事實相符,而據以認定被告有其附表一編號1、2所載販賣海洛因予簡O祥等犯行,已詳敘其採證認事之理由,核其論斷與證據法則無違
- 而原判決就被告此部分販賣犯行,係以簡O祥之證詞及上開通訊監察譯文等證據資料,作為被告上揭自白之補強證據,並以該補強證據與被告之自白相互利用,使犯罪事實獲得確信,並非專以上開通訊監察譯文內容為主要證據,是縱其所引用上開通訊監察譯文內容並無證據能力,然除去該部分之證據,綜合案內上述簡O祥之證詞,以及被告自白等證據,仍應為同一事實之認定
- O以被告於原審並未提出否認犯罪之辯解,卻於法律審之本院爭執上開通訊監察譯文之證據能力,改稱:原判決引用該譯文內容,作為被告此部分犯行之證據為不當云云,而據以指摘原判決違法,自非適法之第三審上訴理由
- ㈣
亦非合法之第三審上訴理由
- 毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」,係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂
- 因之,須被告所供出之毒品來源,與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者,始得適用上開減免其刑之規定
- 倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間,早於其所供出正犯或共犯供應毒品之時間,縱使該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲,惟被告所犯該條項所列之罪,既與該正犯或共犯被查獲之案情無關,自無上開減免其刑規定之適用
- 原判決對於被告本件所為何O並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用,已說明:被告於原審供稱本案犯行之毒品來源為賴O偉云云,然賴O偉雖因被告之供述而遭警查獲販賣毒品犯行,且涉嫌於108年7月23日販賣海洛因約18公克予被告之犯罪事實,業經臺灣宜蘭地方檢察署乙OO起訴在案,有基隆市警察局函暨所附該署109年度偵字第3422號起訴書在卷可憑,可見被告雖有供述毒品來源為賴O偉,並配合警方O緝,但賴O偉遭查獲之案件,顯與本件被告販賣第一級毒品犯行(犯罪時間係107年12月至108年7月3日)之毒品來源並無關聯,因認被告本件犯行與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定要件不符,而無該條項減免其刑規定之適用等旨(見原判決第12頁),核其論斷,於法尚無違誤
- 被告上訴意旨猶主張其已向警方O出毒品來源,而指摘原判決未依上述規定減免其刑為不當,依上述說明,亦非合法之第三審上訴理由
- ㈤
同非適法之第三審上訴理由
- 刑罰之量定為法院之職權,倘其量刑合於法律所規定之範圍,並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者,自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由
- 原判決已於理由內敘明第一審如何O被告之責任為基礎,依刑法第57條所列各款事項(包括被告各次販賣毒品之價量尚屬低微、坦承犯行之犯後態度及生活狀況等情)而為量刑,認其量刑並無不當而予以維持,既未逾越法定刑範圍,亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形,自屬裁量權之適法行使,即無違法可言
- 被告上訴意旨謂原判決未審酌其犯後態度良好,且販毒所得金額非鉅,及尚O照顧、扶養其父母、子女等情,對其量刑過重云云,而據以指摘原判決量刑不當,同非適法之第三審上訴理由
- ㈥
被告此部分上訴為違背法律上之程式,應予以駁回
- 被告其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形,徒就原判決已明確論斷說明之事項,暨不影響於判決結果之枝節問題,漫事爭論,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合
- 揆之首揭說明,被告此部分上訴為違背法律上之程式,應予以駁回
- 二、
原判決關於不受理部分:
- ㈠
原判決顯有違誤云云
- 本件原判決撤銷第一審論處被告施用第一級毒品罪刑之判決,改判諭知公訴不受理,已詳敘其理由
- 乙OO上訴意旨略以:被告所犯本件施用毒品罪,距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,已逾3年,依109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定,法院應依職權裁定觀察、勒戒,而非逕為不受理判決,原判決顯有違誤云云
- ㈡
惟查:
- ⒈
此為本院最近已統一之法律見解
- 毒品危害防制條例於109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文,並增訂第35條之1,自同年7月15日生效施行
- 修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定:「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,3年後再犯第10條之罪者,適用前2項之規定」,所謂「3年後再犯」,只要本次再犯(不論修正施行前、後)距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放,已逾3年者,即該當之,不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響
- 而新修正毒品危害防制條例第35條之1第2款規定,係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂,然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有觀察、勒戒或強制戒治,與之後修O已得為多元處遇,難以相提並論,適用上應與時O進,且該條款前段所稱「依修正後規定處理」,未明O一律依職權裁定觀察、勒戒,則法院對於審判中之案件,視個案情形,分別裁定令O勒戒處所觀察、勒戒,或判決不受理,使乙OO衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒品目的,均屬之
- 準此,就本次再犯第10條之罪,距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,已逾3年者,法院依職權裁定觀察、勒戒,或為不受理判決,依憑法條文義、立法理由,或基於被告利益、修O意旨,均屬有據,為求彈性適用,於程序經濟及被告利益取得平衡,並參酌毒品危害防制條例為維護國民身心健康之立法目的,暨本次修正該條例第24條已擴大乙OO對施用毒品者附條件緩起訴之範圍,使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修O精神,法院自得斟酌個案情形,擇一適用,此為本院最近已統一之法律見解
- ⒉
則與該罪具有想像競合犯關係
- 案件有起訴程序違背規定之情形,應諭知不受理判決,刑事訴訟法第303條第1款定有明O
- 所稱起訴程序違背規定,無須侷限於起訴時為斷,因起訴後始發生之情事變更事由,致法院不能為實體上之審理或實體判決者,亦屬之
- 而修正後毒品危害防制條例既已賦予乙OO視個案情節不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量權,復涉及施用毒品者人身自由之剝奪,及多元處遇之選擇,攸關其權益,故法院視個案情況,如認為乙OO未及審酌被告有無適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形,而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴,顯屬不利或有失公平者,得認起訴之程序違背規定,且無從補正,自應為不受理之判決,俾由乙OO再行斟酌而為適法之裁量
- 依本件卷內資料,被告固於108年7月25日同時施用海洛因及甲基安非他命,惟被告前因施用毒品案件,經臺灣基隆地方法院裁定令O戒治處所施以強制戒治,而於92年6月24日經釋放出所,並執行完畢,則被告係於強制戒治執行完畢釋放3年後,再犯本件施用第一級毒品罪,縱其間被告曾犯施用毒品罪而經起訴、判刑或執行,依前開說明,允宜依修正後毒品危害防制條例第24條及第20條第3項等規定,由乙OO基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序,視被告個案情形,向法院聲請裁定令O告入勒戒處所觀察、勒戒,或給予附命完成戒癮治療等緩起訴處分之機會
- 乃乙OO仍依修正前毒品危害防制條例第23條第2項規定,提起公訴,原判決以本案乙OO之起訴,因法律修正之情事變更,致欠缺訴追條件,因而撤銷第一審科刑之判決,改判諭知公訴不受理,於法尚屬無違
- 乙OO上訴意旨猶對於原判決此部分適法判斷說明之事項,再事爭執,並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合
- 揆之首揭說明,其關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式,應予駁回
- 又乙OO對於上開施用第一級毒品重罪部分之上訴,既不合法律上之程式而應從程序上駁回,則與該罪具有想像競合犯關係之施用第二級毒品輕罪部分,本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件,自無從適用審判不可分原則一併加以審理,亦應併予駁回
- 據上論結
- ,應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款,藥事法第83條第1項,刑法第11條前段、第2條第1項前段,109年1月15日修正前毒品危害防制條例第17條第2項,判決如主文
- 罪名法條
- 藥事法,第83條
- 三、原判決因認被告此部分行為均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
- 又本件被告行為後,毒品危害防制條例第17條於民國109年1月15日經修正公布,自同年7月15日生效施行,原條文第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑
- 原判決已於理由內敘明第一審如何O被告之責任為基礎,依刑法第57條所列各款事項(包括被告各次販賣毒品之價量尚屬低微、坦承犯行之犯後態度及生活狀況等情)而為量刑,認其量刑並無不當而予以維持,既未逾越法定刑範圍,亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形,自屬裁量權之適法行使,即無違法可言
法條
- 三、 理由 | 撤銷改判(即原審及第一審關於轉讓禁藥)部分 | 論罪
- 四、 理由 | 撤銷改判(即原審及第一審關於轉讓禁藥)部分 | 新舊法
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈠ 理由 | 原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分
- ㈡ 理由 | 原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- ㈣ 理由 | 原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- ㈤ 理由 | 原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分
- ㈠ 理由 | 原判決關於不受理部分
- ⒈ 理由 | 原判決關於不受理部分 | 惟查 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第20條
- 毒品危害防制條例第23條
- 毒品危害防制條例第35條之1
- 毒品危害防制條例第20條第3項
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第35條之1第2款
- 毒品危害防制條例第35條
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第24條
- ⒉ 理由 | 原判決關於不受理部分 | 惟查 | 新舊法
- 刑事訴訟法第303條第1款
- 毒品危害防制條例第24條
- 毒品危害防制條例第20條第3項
- 毒品危害防制條例第23條第2項
- 刑事訴訟法第376條第1項第1款
- 據上論結 據上論斷
- 刑事訴訟法第395條前段
- 刑事訴訟法第397條
- 刑事訴訟法第398條第1款
- 藥事法第83條第1項
- 刑法第11條前段
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第17條第2項