上訴 | 第二審判決
主文
- 原審及第一審判決關於甲OO民國106年8月11日販賣第二級毒品罪刑部分,及乙OO幫助轉讓禁藥部分均撤銷
- 甲OO共同販賣第二級毒品,處有期徒刑參年拾月
- 乙OO幫助轉讓禁藥,處有期徒刑貳月
- 其他上訴駁回
- 理 由
- 壹、
撤銷自為判決部分:
- 一、
基於共同意圖 |明知上情 |基於幫助轉讓禁藥之犯意
- 本件原判決關於其附表(下稱附表)二編號1(即其事實欄㈡)上訴人甲OO部分,認定甲OO與鄭O宗基於共同意圖營利,販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡,2人分別以0000000000及0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯繫工具,由鄭O宗於民國106年8月10日23時39分許、23時44分許,先以其持用之上開行動電話與邱O閎聯繫毒品交易事宜,再由甲OO於同年月11日0時17分、45分許以其前揭行動電話與邱O閎聯繫,並於該日1時14分許後某時,在邱O閎位在高雄市○○區○○○路XX號00樓之0住處,交付甲基安非他命1包(約1.8公克)予邱O閎,並收取新臺幣(下同)3,000元之價款後轉交予鄭O宗
- 而關於附表二編號3(即原判決事實欄)上訴人乙OO部分,則認定鄭O宗於106年8月6日21時24分許,與余O龍聯繫議定轉讓禁藥甲基安非他命後,指示乙OO駕車前往高雄市○○區某處,搭載余O龍至○○區○○街之○○汽車旅館,以便轉讓甲基安非他命予余O龍
- 乙OO明知上情,仍基於幫助轉讓禁藥之犯意,搭載余O龍至○○汽車旅館,拿取鄭O宗置於該處數量不詳之甲基安非他命(無證據可證已達10公克以上)
- 二、
明知甲基安非他命為禁藥而幫助鄭O宗轉讓予余O龍
- 原判決認定上開事實,係分別依憑甲OO、乙OO之自白、鄭O宗、邱O閎、余O龍之供述,及卷附通訊監察譯文等證據資料,為其所憑之證據及認定理由
- 並敘明:㈠甲OO所為係犯(109年1月15日修正,同年7月15日施行前
- 下稱修正前)毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 其持有甲基安非他命之低度行為,為其販賣之高度行為所吸收,不另論罪
- 乙OO則明知甲基安非他命為禁藥而幫助鄭O宗轉讓予余O龍,同時該當刑法第30條第1項、藥事法第83條第1項之幫助轉讓禁藥罪,及毒品條例第8條第2項之幫助轉讓第二級毒品罪,屬法條競合,依後法優於前法、重法優於輕法原則,應依幫助轉讓禁藥罪論處
- ㈡甲OO與鄭O宗就上開販賣第二級毒品犯行,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯
- ㈢乙OO前因竊盜、贓物等案件,經法院判處有期徒刑1年、10月確定,又因贓物案件,經法院判處有期徒刑5月確定
- 該二案件嗣經法院裁定應執行有期徒刑2年確定,於103年12月31日假釋出監,並於104年8月30日假釋期滿未經撤銷,視為執行完畢
- 嗣又因施用毒品案件,經法院判處有期徒刑4月確定,且於106年7月3日易科罰金執行完畢
- 其受有期徒刑執行完畢後,於5年內故意再犯有期徒刑以上之幫助轉讓禁藥罪,為累犯
- 惟其上開前案,或為自損健康,並未直接危害他人之行為,或與本件幫助轉讓禁藥罪之罪質、犯罪型態不同,參酌司法院釋字第775號解釋意旨,爰不依累犯規定加重其最低本刑
- ㈣甲OO雖於第一審及原審坦承上開犯行,然其於偵查中則否認,自無修正前毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之適用
- 而乙OO雖於偵查、第一審及原審均自白上開犯行,然基於法律整體適用不得割裂之法理,同亦無前開條項減輕其刑規定之適用
- ㈤甲OO為前述販賣第二級毒品之主事者,參以第二級毒品對國民身體健康之殘害非輕,販賣行為造成毒品氾濫,且查無客觀上顯可憫恕之事由,核無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地
- ㈥上訴人2人上開犯行,罪證明確,第一審分別論以前述罪名,且審酌其等2人均知悉毒品及禁藥對人身心戕害之嚴重性,竟仍罔顧他人健康而販賣或幫助轉讓禁藥,所為危害社會治安及國民健康,助長毒品氾濫
- 再參以其等坦承犯行之犯後態度,及販賣或幫助轉讓毒品之數量、所得之不法利益,兼衡其等智識程度、家庭經濟生活狀況、所提量刑資料暨前科素行等一切情狀,分別就甲OO、乙OO量處有期徒刑7年6月、3月,其認事用法均無違誤、量刑亦稱允當,因而予以維持,駁回其等2人此部分在第二審之上訴等旨
- 三、
除後述關於是否有修正前毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之適用及量刑外,尚無違誤
- 經核原判決關於上開部分之事實認定及法律適用,除後述關於是否有修正前毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之適用及量刑外,尚無違誤
- 四、
要無甲OO上訴意旨此部分所指之違法可言
- 行為後法律有變更者,適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律
- 刑法第2條第1項定有明O
- 所謂行為後法律有變更者,除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外,尚包括刑罰加重、減輕原因與加減比例之變更
- 修正前毒品條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」所稱審判中自白,既未明O指歷次審判程序,實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪,採行寬厚減刑之刑事政策,咸認係指案件起訴繫屬後,在事實審法院任何一審級之1次自白而言
- 嗣立法者為免是類毒品案件之被告反覆,致有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意,乃將「審判中」修正為「歷次審判中」,並於立法理由中明列:「所謂歷次審判中均自白,係指歷次事實審審級(包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序),且於各該審級中,於法官宣示最後言詞辯論終結時,被告為自白之陳述而言
- 爰修正第2項,明定於偵查及歷次審判中均自白者,始減輕其刑」等旨
- 足見修正後之規定,已限縮自白減輕其刑之適用範圍,顯非單純文字修正,亦非原有實務見解或法理之明O化
- 經比較新舊法之結果,修正後之法律並未較為有利,依刑法第2條第1項前段規定,應適用行為時O修正前毒品條例第17條第2項之規定
- 又此所謂之自白,係指被告對於構成犯罪要件之事實坦白陳述而言
- 卷查甲OO偵查中供稱:我有幫忙鄭O宗介紹買安非他命的客人
- 鄭O宗給我門號0000000000的行動電話,並跟周O菁及邱O閎說如要找他買安非他命就打這支電話,由我負責聯絡鄭O宗來交易
- 另鄭O宗於106年8月10日、11日與邱O閎電話聯繫時,所稱之「半個也是9千」,係指半兩安非他命9,000元
- 當天(106年8月11日)鄭O宗要去臺南批安非他命前,先把他剩下的安非他命給我,要我拿給邱O閎
- 我拿到邱O閎家時,邱O閎因毒品重量不足沒拿,但鄭O宗從臺南批貨回來後,就拿毒品給邱O閎
- 我承認幫助販賣毒品等語
- 是甲OO雖否認邱O閎取得之毒品為其所交付,惟並不否認該次為毒品買賣交易,其亦依鄭O宗指示將毒品送抵邱O閎住處,以及鄭O宗已交付毒品,完成該次毒品買賣等情
- 其既已坦承該次交易為販賣,且毒品亦經共犯該罪之鄭O宗交付之販賣毒品罪構成要件行為,依上O說明,應認其於偵查中已自白犯行
- 原判決認甲OO於第一審及原審雖自白犯行,但未於偵查中自白,而無修正前毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之適用,有適用法則不當之違法
- 至甲OO上訴意旨所執原判決未依刑法第59條之規定酌減其刑,有適用法則不當之違法乙節,惟查是否適用刑法第59條規定酌減其刑,屬法院得依職權自由裁量之事項,而原判決亦已說明何以無該條規定適用之理由甚詳(見原判決第14至15頁),經核於法尚無不合
- 要無甲OO上訴意旨此部分所指之違法可言
- 五、
同有判決不適用法則之違法
- 鑑於毒品條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同,係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定,其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實,而非刑罰評價對象之構成要件行為,是與罪責成立之關聯性已遠,基於責任個別原則,自非不能割裂適用
- 再佐以藥事法並無與前開減刑規定相O似或衝突之規定,基於本質上相O事物應為相O處理之法理,及法秩序一致性要求,自應給予該規定之減刑寬典,以減少法規範間之衝突與矛盾
- 從而,行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應O重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦),依法規競合重法優於輕法之原則,擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處,如行為人符合毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之要件,仍應適用該條項規定減輕其刑
- 此為本院最近統一之見解
- 稽之卷內資料,乙OO就本案幫助轉讓甲基安非他命之犯行,於偵查及審判中均供承不諱,依前說明,自應依修正前毒品條例第17條第2項規定減輕其刑
- 原判決認無該減刑規定之適用,同有判決不適用法則之違法
- 六、
第3項所示之刑
- 以上或為上訴人2人上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,惟上開違誤,並不影響於事實之確定,本院可據以為裁判
- 爰將原審及第一審判決關於甲OO106年8月11日販賣第二級毒品罪刑部分,及乙OO幫助轉讓禁藥部分均撤銷,自為判決,並依修正前毒品條例第17條第2項規定減輕其等之刑後,以其等之責任為基礎,參酌原判決所載其等犯罪情狀,分別改判如主文第2項、第3項所示之刑
- 貳、
上訴駁回部分:
- 一、
附表二編號2部分:
- ㈠
均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回
- 按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之
- 是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件
- 如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回
- ㈡
已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由
- 本件原審審理結果,認為上訴人2人有如其事實欄㈢(即附表二編號2)所載共同販賣甲基安非他命予邱O閎之犯行明確,因而維持第一審關於論處上訴人2人共同犯修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品各罪刑,並為相關沒收、追徵之判決,駁回其等對於此部分在第二審之上訴
- 已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由
- ㈢
難認是合法之第三審上訴理由
- 犯罪之時間、地點,除有特殊情形外,並非構成犯罪事實之要素,有罪判決關於時間、地點之記載,旨在辨別犯罪之同一性
- 如其對於犯罪行為人犯罪之時間、犯罪態樣及其他相關之客觀事實,已明白認定詳細記載,且依此項記載,已達於可得確定之程度,而無礙於犯罪同一性之辨別,即不生違背法令之問題
- 原判決於事實欄㈢認定乙OO依甲OO指示交付本次販賣之甲基安非他命予邱O閎之時間(106年8月7日1時14分),固與邱O閎證述之時間(即106年8月6日0時37分與甲OO通電話後約1、20分)不符
- 惟僅8月6日或7日之別
- 且交付毒品之時間,並非構成該罪犯罪事實之要素,況稽之卷內事證,乙OO亦僅被查獲涉嫌交付甲基安非他命予邱O閎1次,檢察官並祗針對該次犯行起訴其販賣第二級毒品
- 是原判決上開違誤,核無礙於犯罪事實之確定及犯罪同一性之辨別,於判決之結果不生影響,乙OO上訴意旨執此指摘,難認是合法之第三審上訴理由
- ㈣
尚難憑為適法之第三審上訴理由
- 本件有關何以認定甲OO於偵查中未為自白,是無修正前毒品條例第17條第2項減刑規定適用一情,已據原判決於理由內闡述甚詳(見原判決第13至14頁),查無理由不備或矛盾,及適用法則不當可言
- 且查甲OO於108年1月29日檢察官偵訊時雖稱:106年8月6日邱O閎確實是要拿3、4千元的安非他命,但沒有交易成功,因為邱O閎會騙我、拐我等語,惟就檢察官訊問:「邱O閎會騙你、拐你,是何意?」供稱:「邱O閎會打電話跟我說他那邊有朋友要拿安非他命,如果鄭O宗在乙OO家的時候,鄭O宗會去跟他處理
- 有次邱O閎打電話來,鄭O宗跟乙OO都不在,邱O閎叫我介紹一個賣毒品的叫小白的人給他,邱O閎說要跟小白買毒品,但我聯絡好小白後,我跟邱O閎說,邱O閎手機關機、敲門也不開門,害我被小白押去柴山打」並於檢察官訊問:「106年8月6日這次,邱O閎跟乙OO都說你有叫乙OO拿3千元的安非他命給邱O閎,乙OO收到3千元後交給你,是否承認?」則陳稱:「我不承認,我沒有安非他命」顯見其以曾被邱O閎晃點,致遭「小白」毆打,因此不再參與販賣毒品予邱O閎事宜,且明確否認本件販賣毒品犯行
- 益徵原審上開認定,核與卷證相符
- 甲OO上訴意旨以其於該次偵訊已自白犯行,原審未適用上開規定減輕其刑,有適用法則不當之違法云云,尚難憑為適法之第三審上訴理由
- ㈤
要無上訴人2人上訴意旨所指適用法則不當及判決理由不備之違法可言
- 刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定最低度刑期,猶嫌過重者,始有其適用
- 而所謂「法定最低度刑期」,於遇有刑之加重減免事由時,係指以加重減免修正後之處斷範圍內最低度刑期,並非指原法定刑之最低度刑期
- 又事實審法院就是否依該條規定酌減其刑,亦有裁量之職權
- 原判決已說明上訴人2人上開犯行之法定刑,依修正前毒品條例第4條第2項規定,為無期徒刑或7年以上有期徒刑,立法上已較販賣第一級毒品之法定刑為輕,且參諸甲OO為該次犯行之主事者,而第二級毒品對國民身體健康之殘害非輕,不論自行或代人販賣,均直接促成毒品氾濫,上訴人2人犯行應受非難程度,均無情輕法重之虞,亦查無因其他特殊原因在客觀上足以引起一般同情之處
- 至其等所執適用刑法第59條之主張,均屬刑法第57條量刑之參酌因子,自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨
- 經核尚無不合
- 要無上訴人2人上訴意旨所指適用法則不當及判決理由不備之違法可言
- ㈥
其等關於附表二編號2部分之上訴均不合法律上之程式,皆應予駁回
- 綜上,上訴人2人上訴意旨徒憑己見,就原審量刑酌減與否職權之適法行使,及原判決已說明事項,任意指摘,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合
- 其等關於附表二編號2部分之上訴均不合法律上之程式,皆應予駁回
- 二、
附表二編號1沒收部分:
- ㈠
第395條後段規定甚明
- 刑法沒收新制修正後,沒收已非從刑,雖定性為「獨立之法律效果」,但其仍以犯罪(違法)行為之存在為前提,為避免沒收裁判確定後,其所依附之前提即關於犯罪(違法)行為之罪刑部分,於上訴後,經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎,產生裁判歧異,是以不論依110年6月16日公布,同年月18日施行前刑事訴訟法第348條規定(本件為修正施行前繫屬於法院,依刑事訴訟法施行法第7條之13規定,仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定)或依第455條之27第1項前段之法理,縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴,倘其上訴合法者,其效力應及於沒收部分之判決
- 又沒收因已非刑罰,具有獨立性,其與犯罪(違法)行為並非絕對不可分離,即使對本案上訴,當原判決採證認事及刑之量定均無不合,僅沒收部分違法或不當,自可分離將沒收部分撤銷改判,其餘本案部分予以判決駁回
- 反之,原判決論罪科刑有誤,而沒收部分無誤,亦可僅撤銷罪刑部分,其餘沒收部分予以判決駁回
- 另第三審上訴書狀,應敘述上訴之理由,其未敘述者,得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院,已逾上述期間,而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者,第三審法院應以判決駁回之,刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明
- ㈡
其此部分之上訴,亦應予駁回
- 原判決關於甲OO附表二編號1販賣第二級毒品部分,除宣告上開罪刑外,並諭知相關之沒收
- 甲OO不服原審判決,,於109年9月11日提起上訴,僅就罪刑部分敘述不服之理由,關於合法上訴效力所及之沒收部分,未敘述理由,迄今逾期已久,於本院未判決前仍未提出,依前揭規定,其此部分之上訴,亦應予駁回
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條,藥事法第83條第1項、修正前毒品條例第4條第2項、第17條第2項,刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條,判決如主文
- 罪名法條
法條
- 二、 理由 | 撤銷自為判決部分 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 刑法第30條第1項
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第8條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- 司法院釋字第775號解釋
- 三、 理由 | 撤銷自為判決部分 | 新舊法
- 四、 理由 | 撤銷自為判決部分 | 新舊法
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條第2項
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 五、 理由 | 撤銷自為判決部分 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 六、 理由 | 撤銷自為判決部分 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第3項
- ㈠ 理由 | 上訴駁回部分 | 附表二編號2部分
- ㈡ 理由 | 上訴駁回部分 | 附表二編號2部分
- ㈣ 理由 | 上訴駁回部分 | 附表二編號2部分
- ㈤ 理由 | 上訴駁回部分 | 附表二編號2部分 | 新舊法
- 刑法第59條
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 刑法第59條
- ㈠ 理由 | 上訴駁回部分 | 附表二編號1沒收部分 | 新舊法
- 刑事訴訟法第348條第455條之27第1項前段
- 刑事訴訟法第382條第1項
- 刑事訴訟法第395條後段
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第397條
- 刑事訴訟法第398條第1款
- 刑事訴訟法第395條
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第2條第1項前段
- 刑法第11條前段
- 刑法第28條