上訴 | 第二審判決
主文
- 原判決關於其事實欄二部分撤銷,發回臺灣高等法院
- 甲OO之上訴駁回
- 理 由
- 壹、
撤銷發回(原判決事實欄二)部分:
- 一、
改判依想像競合犯關係
- 原審審理結果,認定上訴人即被告甲OO有如其事實欄(下稱事實欄)一及二所載持有可發射子彈具殺傷力槍枝及恐嚇危害安全犯行,因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決,除就事實欄一部分論處被告持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑(此部分被告之上訴駁回,詳後述)外,並對於事實欄二部分,就起訴之犯罪事實,變更乙OO所引應適用之法條(刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪),改判依想像競合犯關係,從一重論處被告非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑(想像競合犯非法持有子彈及恐嚇危害安全罪),並諭知相關沒收
- 固非無見
- 二、
惟查:
- ㈠
既關係 |殺人之故意 |明知並有意使其發生者 |明知」或「預見」 |基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯意 |殺人之犯意 |被告確有殺害告訴人之不確定故意 |被告是否基於殺人之不確定故意 |殺人之犯意 |被告有殺人之犯意 |被告有無殺人之直接故意 |被告主觀上無殺人之犯意
- 審理事實之法院,對於被告有利及不利之證據,應一律注意,詳為調查,綜合全案證據資料,本於職權定其取捨,依心證而為判斷,但此項判斷職權之運用,仍應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配,非可任意為之,觀諸刑事訴訟法第2條第1項、第155條第1項規定即明
- 且法院應就其調查所得的各項直接、間接證據,本於推理作用而為綜合判斷,不得僅將卷內各項證據,予以割裂觀察而予單O評價
- 如有應行調查之證據未經依法調查,或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者,即與未經調查無異,如逕行判決,仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法
- 殺人罪之成O,於實施加害行為之時,有使人喪失生命之故意,即足當之
- 而此一主觀之要件,既關係罪責之成O與否,自應詳加審究,參酌案發當時之情況,以為判斷
- 於持槍射擊之情形,並應審酌其所使用槍枝、子彈殺傷力之強弱,其射擊之距離、方O、部位等,並參酌社會一般經驗法則,為其判斷之依據,非謂持槍射擊未中,即必無殺人之故意
- 又「行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意」、「行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生,而其發生並不違背其本意者,以故意論」,刑法第13條第1項、第2項分別定有明文
- 不論其為「明知」或「預見」,行為人皆在主觀上有所認識,只是基於此認識進而「使其發生」或「容O其發生」之強弱程度有別,前者為確定故意(直接故意),後者為不確定故意(間接故意),均屬故意實行犯罪行為之範疇
- 原判決認定:被告為向O訴人即被害人乙○○尋釁,指示謝O融、林O賢回報告訴人之行蹤,於民國109年2月14日為警查獲後另行起意,基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯意,攜帶如其附表(下稱附表)編號2、4之槍彈至告訴人上班地點附近等候,見告訴人抵達上班地點,朝告訴人旁邊之金O開槍,使金O遭貫穿毀損並留有彈孔,告訴人見狀逃跑,被告雖欲持槍再次開槍,惟因卡彈而未成功擊發,子彈1顆掉落在地,被告撿起並離開現場等情
- 倘若無誤,上訴人前後射擊2發子彈,第1顆朝告訴人旁邊之金O,第2顆則因卡彈才罷手
- 又告訴人於乙OO訊問及第一審審理時,均證稱:我聽到「碰」一聲,回頭看有人「拿槍指著我」,距離很近,好像要再開槍,我逃跑,轉頭看到他拉滑套及撿子彈等語(見少連偵字第69號卷第247頁、第一審卷第346至348頁)
- 且被告於警詢時供稱:我往告訴人旁邊金O開了1槍,準備對他開第2槍就卡彈(見少連偵字第53號卷第71頁)
- 於乙OO訊問、原審審理時供述:其開槍時手勢是(與地面)「平O」的(見少連偵字53號卷第297頁、原審卷第203頁)等語
- 再第一審勘驗現場監視錄影光碟結果,顯示:畫面時間自06:32:32至06:32:54之22秒內,被告從停車場小跑步往告訴人方O靠近,告訴人將機車停在金O前,被告小跑步並以右手取出槍枝,於告訴人下機車「背對被告」站在金O旁時,其持槍「朝著告訴人」開槍,金O底下隨即噴出煙霧,被告及告訴人均先後「跳了一下」
- 告訴人回頭看到被告,被告的左手拉槍枝上緣,又「持槍朝著告訴人」,告訴人逃離,被告亦跑走(見第一審卷第223、224頁)
- 可見被告發現告訴人騎機車出現後,跑向O訴人並掏出槍枝,其第1槍朝向O訴人背後射擊,如其僅有恐嚇危害安全而無殺人之犯意,何以靠近告訴人並朝向O訴人開槍,而非避開告訴人之所在?被告於告訴人見狀逃跑時,何以又以左手拉槍枝上緣,且手持槍枝朝著告訴人?饒有進一步研求之餘地
- 原判決雖說明:倘被告確有殺害告訴人之不確定故意,自應不會在如此近之距離內,仍未能擊中告訴人身體之任何部位,且於告訴人逃跑時,被告亦未追向O訴人並持續射擊,被告是否基於殺人之不確定故意,自屬有疑云云
- 然原判決認定:被告前於109年2月14日攜帶附表編號1、3之槍、彈欲找告訴人尋釁(此部分詳上訴駁回所述),遭警方O獲後,仍繼續持有附表編號2、4之槍、彈,為向O訴人尋釁,其先竊得機車車牌,並於同年3月1日之數日前,與謝O融、許O安、蔡O恩(由原審另行審結)至告訴人上班地點及住處,勘查告訴人之機車車號、住處路口監視器位置,並指示謝O融、林O賢回報告訴人行蹤
- 迨109年3月1日被告確認告訴人行蹤後,即攜帶附表編號2、4之槍枝、子彈到告訴人上班地點朝告訴人開槍,隨後逃到淡水河畔,丟棄槍彈等情
- 假使不虛,足見被告於第1次向O訴人尋釁半途遭警方O獲前開槍彈後,不僅不放棄,更於半個月內,動員人力勘查地形、掌握告訴人行蹤,其倘非對告訴人甚為不滿,何須汲汲營營至此?參以被告於乙OO聲請羈押由第一審法院法官訊問時供稱:我對告訴人開槍前,並未使用過該槍枝
- 於起訴後第一審受命法官訊問時供述:其以前祇有使用過玩具空氣手槍,沒有射擊過真槍實彈等語(見聲羈字第64號卷第38頁、第一審卷第59頁)
- 果爾,被告是否因沒有擊發槍枝之經驗,不熟悉槍枝操作,始未擊中告訴人?能否逕謂被告意在恐嚇危害安全?亦有疑竇存在
- 原判決未詳加審視被告上開行為舉動,釐清被告開槍當時之情況,遽以被告在近距離開槍未擊中告訴人身體之任何部位,且於告訴人逃跑時未再持續射擊為由,推認其無殺人之犯意,已嫌速斷
- 復以監視器畫面係從右上方往左下方拍攝,不排除畫面拍攝角度與實際情況可能有落差為由,不採第一審勘驗筆錄所見被告持槍朝向O訴人射擊之事證,逕認無法證明被告有殺人之犯意,自非允洽
- 以上各節,攸關被告有無殺人之直接故意或間接故意之認定,自應調查釐清,並敘明其論斷之理由
- 原判決未予根究明白,僅以被告因細故對告訴人不滿,兩人並無深仇大恨,遽認被告主觀上無殺人之犯意,而論以恐嚇危害安全罪,致乙OO上訴意旨執以指摘,不足以昭折服,難認適法
- ㈡
應予分論併罰。原判決逕認該3罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係
- 一行為而觸犯數罪名者為想像競合犯,固應依刑法第55條規定從一重處斷
- 惟所觸犯之數罪名,如非一行為所犯,即無依想像競合犯從一重處斷之餘地
- 倘若原即持有槍、彈,以後始另行起意持槍、彈犯罪,則其原已成O之持有槍、彈罪與嗣後之他種犯罪,即無從認係一行為所犯,而應依刑法第50條規定併合處罰
- 原判決認定被告於108年11月間某日,自綽號「俊傑」之人取得如附表編號1至4所示槍枝、子彈
- 其於109年2月14日為警查獲附表編號1、3所示槍枝、子彈後,仍繼續持有附表編號2、4之槍彈,並於109年3月1日,持上開槍枝、子彈朝告訴人身旁之金O射擊等情
- 果爾,被告並非為恐嚇(或殺害)告訴人之目的持有上開槍、彈,就持有上開槍枝、子彈及恐嚇危害安全罪,依上開說明,應予分論併罰
- 原判決逕認該3罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係,而從一重論處非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪,有適用法則不當之違誤
- 三、
應認原判決關於事實欄二部分有撤銷發回更審之原因
- 以上,或為乙OO上訴意旨所指摘,或係本院得依職權調查之事項,且影響於事實之確定,本院尚無從據以為裁判,應認原判決關於事實欄二部分有撤銷發回更審之原因
- 貳、
上訴駁回(甲OO)部分:
- ㈠
第395條後段規定甚明
- 按第三審上訴書狀,應敘述上訴之理由,其未敘述者,得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院
- 未補提者,毋庸命其補提
- 其已逾上述期間,而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者,第三審法院應以判決駁回之
- 刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明
- ㈡
並經撤銷發回而未確定,均附此敘明
- 被告於110年5月21日提起上訴,僅於聲明上訴狀載稱:不服臺灣高等法院109年度上訴字第4609號刑事判決,除後呈上訴理由,爰於法定期間內就原判決之「全部」提起上訴云云
- 難認已敘述理由,迄今逾期已久,於本院未判決前仍未提出
- 被告之上訴(包括事實欄一及二),依上開說明,並不合法,應予駁回
- 又起訴意旨認被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈及殺人未遂3罪,應予分論併罰
- 原判決就事實欄一所示非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈部分亦同此認定(僅就事實欄二之持有槍、彈與恐嚇危害安全〈起訴意旨認應係殺人未遂〉認係想像競合犯之裁判上一罪),乙OO上訴書聲明僅對事實欄二(即撤銷發回)部分,提起上訴,事實欄一部分則未上訴
- 另事實欄二部分,雖被告之上訴不合法,惟乙OO上訴為有理由,並經撤銷發回而未確定,均附此敘明
- 據上論結
- ,應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條後段,判決如主文
法條
- ㈠ 理由 | 撤銷發回(原判決事實欄二)部分 | 惟查
- 刑事訴訟法第2條第1項
- 刑事訴訟法第155條第1項
- 刑法第13條第1項
- 刑法第13條第2項
- ㈡ 理由 | 撤銷發回(原判決事實欄二)部分 | 惟查
- ㈠ 理由 | 上訴駁回(甲OO)部分
- 刑事訴訟法第382條第1項
- 刑事訴訟法第395條後段
- 據上論結 據上論斷
- 刑事訴訟法第397條
- 刑事訴訟法第401條
- 刑事訴訟法第395條後段