上訴 | 第二審判決
主文
- 理 由
- 一、
已詳敘其認定犯罪事實所憑之心證理由
- 刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之
- 是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件
- 如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回
- 本件原判決認上訴人甲OO、乙OO有其事實欄及附表(下稱附表)一之單O或共同販賣第二級毒品之犯行明確,因而撤銷第一審關於乙OO部分之科刑判決,改判仍論處乙OO犯修正前毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第4條第2項共同販賣第二級毒品罪刑(即附表一編號4、5,共2罪,均累犯),並維持第一審論處甲OO犯修正前毒品條例第4條第2項販賣或共同販賣第二級毒品之罪刑(即附表一編號1至5,共5罪,均累犯),駁回其在第二審之上訴,已詳敘其認定犯罪事實所憑之心證理由
- 二、
上訴理由略以:
- ㈠
其判決違背法令
- 甲OO部分:原判決採納違法通訊監察所得之證據暨衍生證據而認甲OO有罪,其判決違背法令
- ㈡
請求改判較輕之刑
- 乙OO部分:原判決判處乙OO之刑度竟與甲OO接近,顯未審酌刑法第57條之規定,違反罪責原則,又未說明犯案情節不同,刑度卻接近之原因,亦有理由不備之違誤,請求改判較輕之刑
- 三、
惟查:
- ㈠
而為其合目的性之解釋,始屬允當
- 依通訊保障及監察法(下稱通保法)第5條第4項之規定,執行機關應於執行監聽期間內,每15日至少作成1次以上之報告書(下稱期中報告),說明監聽行為之進行情形,以及有無繼續執行監聽之需要
- 法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後,發現有不應繼續執行監聽之情狀時,應撤銷原核發之通訊監察書
- 又違反通保法第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據,於司法偵查、審判或其他程序中,均不得採為證據,同法第18條之1第3項亦有明文
- 然此項規定係源自英美法制中之毒樹果實原則,乃指對於偵查犯罪人員非法取得之證據,若僅禁止直接使用,不禁止其間接使用而取得之證據,無異等於邀誘執法人員以違反法律或侵害人權的方式取得證據,且其結果對被告之防禦權產生重大之不利益
- 然而,過度適用毒樹果實原則,會造成偵查犯罪人員一有非法行為,證據即永絕於世,無異承認犯罪追訴工作將因一次性的違法偵查而全面停擺
- 故美國聯邦最高法院對毒樹果實原則,已透過判決先例,對於違法偵查作為後所衍生之合法取得證據,創設毒樹果實原則之例外法則,諸如「獨立來源」、「必然發現」、「稀釋原則」等,肯認其後續合法取得之證據具有證據能力,不受先前違法偵查行為之「毒素」影響
- 此一原則與例外之承認,目的在不准偵查犯罪人員利用非法行為取得優越地位(原則的適用),但也不使其處於較非法行為前更劣勢的地位(例外的適用)
- 亦即,偵查犯罪人員先前有違法之偵查作為,不當然代表不得再續行合法之犯罪偵查與追訴,亦不當然得認其後合法偵查所取得之證據,概為先前違法偵查之產物
- 此與我國刑事訴訟法上偵查,係指偵查機關知有犯罪嫌疑而開始調查,以發現及確定犯罪嫌疑人,並蒐集及保全犯罪證據之刑事程序,而所謂「知有犯罪嫌疑」之依據,不以「具有證據能力」之證據為限等旨相同
- 又所謂「稀釋原則」,乃偵查機關人員為違法取證後,依該證據之發現,陸續進行合法偵查作為所取得之證據,倘已稀釋或消除先前違法取證之違法性(即毒樹之毒性),後續取得之證據(果實),即不在禁止使用(禁食)之列
- 是以,於審酌偵查機關人員違法取證之情節(包含前後取證所適用之法律之規範目的及保護法益)、前後取證經過之時間長短、有無其他事實介入等事證,依個案情節為綜合判斷後,倘認先前違法取證之瑕疵已為稀釋或洗淨,則其後之取證應認具有證據能力,自其法律效果而言,即難再認係先前違法取證之衍生證據
- 從而,通保法第18條之1第3項之規定,亦應秉持其立法源由,而為其合目的性之解釋,始屬允當
- ㈡
其中附表一編號
- 卷查附表一編號1之通訊監察錄音譯文,執行監察之內政部警政署國道公路警察局警員,本應依通保法第5條第4項之規定,於民國108年3月12日之前作成並提出期中報告於法院,然遲O同年3月18日始提出於法院
- 附表一編號2、3、4、5通訊監察錄音譯文,本應於同年6月13日之前作成並提出期中報告於法院,惟遲於同年6月14日才提出於法院,已違反通保法第5條第4項規定於執行監聽期間內,每15日至少作成1次以上之期中報告,提出於法院審查有無繼續執行通訊監察之義務,嗣於108年6月23日,警員持檢察官核發之拘票及法院核發之搜索票,合法拘提甲OO,並搜索甲OO居處,查扣附表二所示毒品海洛因等物,警員再依刑事訴訟法第100條之2、第95條第1項、提審法第2條第1項之規定,告知甲OO涉犯罪名及相關權利(下稱罪名及相關權利)後,甲OO自白施用甲基安非他命,並同意警員採尿送驗,於警員提示數則通訊監察錄音譯文詢其對話之人,及其目的與內容為何O,甲OO自白附表一編號1、4之通訊監察錄音譯文,係其販賣甲基安非他命予李O揚、李O賢,附表一編號5之通訊監察錄音譯文,係其與乙OO共同販賣甲基安非他命予李O賢,至於附表一編號3有無販賣甲基安非他命予李O賢部分,甲OO供稱其已忘記有無交易
- 警員另持檢察官核發之拘票,於同年月23日、24日拘提另案被告李O賢、李O揚、番能斌到案,經警員告知罪名及相關權利後,李O賢、李O揚、番能斌均自白施用毒品,經警員提示數則通訊監察錄音譯文詢其對話何人及對話何意時,李O賢供述附表一編號3、4、5係向甲OO購買甲基安非他命施用,其中附表一編號
- 4、
尚非適法之上訴第三審之理由
- 5係由乙OO出面完成交易
- 李O揚供稱附表一編號1是其向甲OO購買甲基安非他命
- 番能斌供稱附表一編號2為其向甲OO購買甲基安非他命,其餘通訊監察錄音譯文內容,李O賢、李O揚、番能斌或表示忘記對話內容是談什麼,或表示未向甲OO購買毒品,其後於同年月24日,甲OO、李O賢、李O揚、番能斌經警移送檢察署,檢察官分別告以罪名及相關權利後,李O賢、李O揚、番能斌再度自白施用甲基安非他命,且於檢察官提示附表一所示通訊監察錄音譯文前,其等均已供稱施用毒品之來源為甲OO,及其等與甲OO聯繫購毒之方式,其後檢察官始提示附表一各該編號通訊監察錄音譯文訊問,其等皆進一步供明向甲OO購買甲基安非他命之交易細節,檢察官復依刑事訴訟法第181條、第186條第1項前段、第187條、第188條之證人訊問程序規定,以李O賢、李O揚、番能斌為證人身分訊問,其等於具結後亦均證稱所供向甲OO購買甲基安非他命之情屬實,且與甲OO無恩怨仇恨,沒有誣陷甲OO等語,於原審李O賢亦證稱其向甲OO購買甲基安非他命等語
- 甲OO部分於檢察官訊問時,除再度自白施用甲基安非他命外,並於檢察官提示上開譯文前,自白販賣甲基安非他命予李O揚、番能斌、李O賢,及與乙OO共同販賣甲基安非他命予李O賢,提示上述譯文完畢後,再自白每販賣1公克甲基安非他命其約可賺取新臺幣1千元,復為認罪之表示,檢察官起訴後,甲OO於第一審、原審審理中,對本件之犯罪事實始終自白犯罪
- 是就案件偵辦歷程而言,本件偵查中合法拘提及詢(訊)問,雖難認非由本件通訊監察所得內容而衍生,惟警員逾期提出期中報告之日數約1日至10日之間,而非於通訊監察期間全然未提出供法院審查,又附表一各編號通訊監察錄音譯文內容甚為簡O,內容皆未提及毒品交易種類之暗語,僅以「一個」、「半個」及張O多寡等內容暗示交易,用語顯較模糊,是警員主、客觀違反提出期中報告之義務(不作為)而侵犯甲OO及與其通話之人之通訊自由及隱私之合理期待,就其不作為而違反規範目的及保護法益而言,違法情節尚屬輕微,又警員不作為違反提出義務之時O(2月11日、3月12日、6月13日),距離檢察官合法訊問時(6月24日),為時O久,而警員合法拘提、詢問甲OO、李O賢、李O揚、番能斌時,其等對通訊監察錄音譯文或稱係甲基安非他命交易,或稱非關毒品交易,或稱表示忘記等語,堪認其等供述均出於任意性,其後於檢察官合法訊問時,其等於檢察官尚未提示附表一編號1至5之通訊監察錄音譯文,即均供出本件甲基安非他命之交易事實,之後對於通訊監察錄音譯文之詢答,其等供明交易毒品之種類、價額、地點等構成要件事實,較之通訊監察錄音譯文內容更顯為明確
- 李O賢、李O揚、番能斌並均具結以擔保其等所述屬實,並無非任意性證述之疑問,甲OO則於原審另供明其於警詢、偵訊、第一審所述都實在,無非法取供之情形(原審卷第326頁)
- 是參以上述合法詢問、訊問、任意性及細節性之供述及證述、具結擔保所證屬實等事實之介入,當認本件警員逾期提出期中報告之違法性,至遲於檢察官訊問取得甲OO之自白、李O賢、李O揚、番能斌之供證內容時,已經稀釋、洗淨,業無警員違反通保法第5條第4項規定之「毒素」,其等於偵訊中之供證資料,當認非同法第18條之1第3項所指禁止使用之衍生證據,自具有證據能力
- 本件原判決依憑李O賢、李O揚、番能斌、乙OO於偵查中之供證、甲OO之自白,敘明甲OO單O販賣甲基安非他命予李O賢、李O揚、番能斌(附表一編號1至3),另與乙OO共同販賣甲基安非他命予李O賢(附表一編號4、5)等事實,並認事證已明,就此部分即無違反通保法第18條之1第3項之規定,亦無違背證據法則、論理法則及經驗法則,原審此部分職權之行使,並無違誤,縱原判決認附表一編號1至5之通訊監察錄音譯文及李O賢、李O揚、番能斌之警詢陳述均有證據能力部分,難認其論理無瑕,然排除該等證據,並不影響原判決對甲OO於本件犯行之認定
- 甲OO上訴理由就此部分僅泛言原審採證違法,並未依據卷內整體資料而為具體指摘,尚非適法之上訴第三審之理由
- ㈢
自非適法之上訴第三審之理由
- 刑之量定與定應執行刑,屬為裁判之法院得依職權裁量之事項,倘其量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,在法定刑度內,酌量科刑,無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者,亦無偏執一端,致明顯失出失入情形
- 定應執行刑部分合於刑法第51條之規定,又未違反平等原則、責罰相當原則,自不得指為違法
- 本件原判決參酌李O賢偵訊中之證述、甲OO、乙OO之自白,說明乙OO與甲OO共同販賣甲基安非他命予李O賢之犯意聯絡與行為分擔等明確事證(附表一編號4、5),並依司法院釋字第775號解釋意旨,說明乙OO為累犯,應予加重其刑,又依修正前毒品條例第17條第2項之規定,先加後減其刑,另說明何以不依刑法第59條規定酌減其刑之理由,再依刑法第57條之規定,審酌乙OO犯罪之動機、目的、手段、所生危害等犯罪情節,並其品行、家庭生活狀況、智識程度等一切情狀,就其2次販賣第二級毒品之犯行,各量處有期徒刑3年7月,並依刑法第51條第5款之規定,定其應執行刑有期徒刑3年11月,經核其量刑及定應執行刑,並無上訴理由所指違反刑法第57條規定或罪責原則之情形,且依其出面交易之犯罪分工情狀,其與甲OO獲判之刑度已有差異,又各次之刑度均已係最低刑度,原判決就此部分要無違背罪刑相當原則、比例原則,亦無判決理由不備之違法
- 乙OO之上訴理由顯係反覆爭執刑度輕重,並未依據卷內整體資料而為具體指摘,自非適法之上訴第三審之理由
- 四、
甲OO此部分上訴即不合法,應併予駁回
- 綜上,甲OO關於販賣第二級毒品罪部分之上訴理由,乃反覆爭執不生影響判決結果之證據能力事項,乙OO之上訴理由則係對原審量刑及定應執行刑之職權適法行使,任意指摘原判決違背法令,均難謂符合首揭法定上訴第三審之理由,其等此部分上訴違背法律上之程式,應予駁回
- 又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件,經第二審判決者,除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決,並諭知有罪之判決,被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外,其餘均不得上訴於第三審法院,此為該條項所明定
- 本件原判決認甲OO所犯修正前毒品條例第11條第1項持有第一級毒品罪部分,犯行明確,核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件(第一、二審均為有罪判決),甲OO此部分上訴即不合法,應併予駁回
- 五、
依刑事訴訟法第395條前段,作成本判決
- 罪名法條
- 本件原判決認上訴人甲OO、乙OO有其事實欄及附表(下稱附表)一之單O或共同販賣第二級毒品之犯行明確,因而撤銷第一審關於乙OO部分之科刑判決,改判仍論處乙OO犯修正前毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第4條第2項共同販賣第二級毒品罪刑(即附表一編號4、5,共2罪,均累犯),並維持第一審論處甲OO犯修正前毒品條例第4條第2項販賣或共同販賣第二級毒品之罪刑(即附表一編號1至5,共5罪,均累犯),駁回其在第二審之上訴,已詳敘其認定犯罪事實所憑之心證理由
法條
- 一、 理由
- 刑事訴訟法第377條
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- ㈡ 理由 | 上訴理由略以
- ㈠ 理由 | 惟查
- 通訊保障及監察法第5條第4項
- 通訊保障及監察法第5條
- 通訊保障及監察法第6條
- 通訊保障及監察法第18條之1第3項
- 通訊保障及監察法第18條之1第3項
- ㈡ 理由 | 惟查
- A第5條第4項
- A第5條第4項
- 刑事訴訟法第100條之2
- 刑事訴訟法第95條第1項
- 提審法第2條第1項
- 4、 理由 | 惟查
- 刑事訴訟法第181條
- 刑事訴訟法第186條第1項前段
- 刑事訴訟法第187條
- 刑事訴訟法第188條
- 刑事訴訟法第5條第4項
- 刑事訴訟法第18條之1第3項
- 刑事訴訟法第18條之1第3項
- ㈢ 理由 | 惟查
- 刑法第57條
- 刑法第51條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 刑法第51條第5款
- 刑法第57條
- 司法院釋字第775號解釋
- 四、 理由 | 惟查
- 刑事訴訟法第376條第1項
- 毒品危害防制條例第11條第1項
- 刑事訴訟法第376條第1項第1款
- 五、 理由 | 惟查