上訴 | 第二審判決
主文
- 理 由
- 一、
駁回上訴人在第二審之上訴,固非無見
- 本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑(處有期徒刑7年6月),以及犯罪所得沒收(追徵)之判決,駁回上訴人在第二審之上訴,固非無見
- 二、
惟查:
- (一)
上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 |上訴人基於販賣第二級毒品之犯意
- 按不起訴處分已確定者,如有發現新事實或新證據,或有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款、第5款所定得為再審原因之情形者,固得對於同一案件再行起訴,同法第260條定有明文
- 所稱「同一案件」,係指被告及犯罪事實均相同者而言
- 所謂「發現新事實或新證據」,係指檢察官再行起訴時已發現,並據以起訴之新事實或新證據
- 又案件曾為不起訴處分,而違背同法第260條之規定再行起訴者,應諭知不受理之判決
- 且法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者,當然違背法令,同法第303條第4款、第379條第5款分別定有明文
- 故同一案件曾經不起訴處分確定,經檢察官再行起訴,自應於判決內說明法院受理訴訟或不受理訴訟之理由,否則難謂無調查職責未盡、理由不備之違法
- 原判決認定:上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,於民國107年4月14日21時許,在新北市○○區○○路XX號0樓E室租屋處,與宋O芸達成以新臺幣(下同)2萬4千元,販賣重量1兩(約35公克)甲基安非他命之合意,並當場交付甲基安非他命予宋O芸,嗣宋O芸陸續交付價金等情(見原判決第1頁第16至29行)
- 而上訴人於110年3月11日原審審理期日最後陳述程序時陳稱:本件犯罪事實宋O芸跟楊O鋒他們曾經在另案指證過我,該案件是不起訴處分等語(見原審卷第188、189頁),復於110年3月16日提出「聲請狀」表明:「本案犯罪事實曾獲臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢)以107年度偵字第25695號不起訴處分」、「若本案與新北地檢107年度偵字第25695號不起訴處分為同一案件,則本件起訴書應敘明如(何有)刑事訴訟法第260條之情形,究竟以何理由將上訴人再行起訴」等語(見原審卷第251頁第5、6行、第258頁第10、11、15、16行),並提出新北地檢108年9月27日107年度偵字第25695號不起訴處分書為憑(見原審卷第263至265頁)
- 而細繹該不起訴處分書係認上訴人犯罪嫌疑不足,且關於犯罪嫌疑係記載:上訴人基於販賣第二級毒品之犯意,於107年4月14日17時許,在新北市○○區○○路XX號0樓E室,以2萬4千元之代價,販賣35公克甲基安非他命予宋O芸(當時宋O芸之男友楊O鋒亦在場)
- 因認上訴人涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等詞(見原審卷第263、264頁)
- 且該不起訴處分業經依職權逕送臺灣高等檢察署檢察長再議,有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽(見原審卷第229頁)
- 果若無訛,則本件與上開經不起訴處分案件關於上訴人販賣甲基安非他命之時間、地點、金額及數量,似均相同,是否為同一案件?該不起訴處分已否確定?自有疑問
- 若為同一案件,且該不起訴處分業已確定,本件檢察官於109年6月2日起訴時,是否有該不起訴處分確定後發現之新證據?起訴之程序有無違背規定?有無刑事訴訟法第260條所規定得再行起訴之情形?亦有疑義
- 原審並未調查、釐清,又未為必要之說明,遽行判決,有調查職責未盡及理由不備之違誤
- (二)
有調查職責未盡之違誤
- 依刑事訴訟法第155條第2項規定,無證據能力、未經合法調查之證據,不得作為判斷之依據,是證據有無證據能力與是否經合法調查,係屬二事,不宜混淆
- 又同法第159條之1第1項、第2項規定,雖賦予被告以外之人,在審判外對法官、偵查中對檢察官,所為陳述皆具證據能力
- 但被告對證人之對質詰問權,係憲法所保障之基本訴訟權,如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序,未予被告或其辯護人在場行使詰問權之機會,除被告於審判程序中「明O捨棄詰問權」之行使,或有同法第159條之3所列各款情形而無法傳喚或傳喚不到,或到庭後無正當理由拒絕陳述,或於性侵害案件,有性侵害犯罪防治法第17條所定之情形以外,均應傳喚該陳述人到庭依法具結,使被告或其辯護人有行使對質詰問權之機會
- 否則,如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄,或告以要旨,無異剝奪被告之對質詰問權,且有害於實體真實之發現,其所踐行之調查程序,即難謂為適法,該審判外之陳述,即不能認係經合法調查之證據,不得作為判斷之依據
- 此與證據能力係指得成為證明犯罪事實存否之證據適格,在性質及證據法則之層次上並非相同
- 原判決引用證人宋O芸、陳O鋒及黃O玟(下稱宋O芸3人)於偵查中之證述,資為認定犯罪事實之基礎
- 然宋O芸3人偵查中證詞雖具證據能力,但於第一審及原審均未經上訴人對質詰問
- 上訴人原審之辯護人於原審提出「刑事準備狀」主張:證人於偵查中之供述,屬被告以外之人於審判外之陳述,未經被告及辯護人依法行使詰問權,應無證據能力等語(見原審卷第124之3頁),雖將有無證據能力與是否經合法調查乙節予以混淆,但並未明白捨棄詰問權,原審未傳喚調查,逕採該宋O芸3人於審判外未經上訴人行使詰問權之證詞,資為認定事實之證據,難認無剝奪上訴人之詰問權,致上訴人執以指摘,難昭折服,有調查職責未盡之違誤
- 三、
應認原判決具有撤銷發回更審之原因
- 以上為上訴意旨所指摘,而原判決上述違背法令,影響於事實之確定,本院無從為其適用法律當否之判斷,無可據以自為裁判,應認原判決具有撤銷發回更審之原因
- 據上論結
- ,應依刑事訴訟法第397條、第401條,判決如主文
法條
- (一) 理由 | 惟查
- 刑事訴訟法第420條第1項第1款
- 刑事訴訟法第420條第1項第2款
- 刑事訴訟法第420條第1項第4款
- 刑事訴訟法第420條第1項第5款
- 刑事訴訟法第260條
- 刑事訴訟法第260條
- 刑事訴訟法第303條第4款
- 刑事訴訟法第379條第5款
- 刑事訴訟法第260條
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 刑事訴訟法第260條
- (二) 理由 | 惟查 | 證據能力
- 刑事訴訟法第155條第2項
- 刑事訴訟法第159條之1第1項
- 刑事訴訟法第159條之1第2項
- 刑事訴訟法第159條之3
- 性侵害犯罪防治法第17條
- 據上論結 據上論斷