上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決撤銷
- 甲OO犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑參年捌月
- 又犯販賣第二級毒品未遂罪,累犯,處有期徒刑壹年捌月
- 應執行有期徒刑肆年貳月
- 扣案如附表一編號1、附表二編號1所示之物均沒收銷燬
- 扣案如附表二編號8所示之物沒收
- 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
- 事 實
- 一、
明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品
- 甲OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品,依法不得持有、販賣,竟分別為下列行為:
- ㈠
基於販賣第二級毒品以牟利之犯意
- 基於販賣第二級毒品以牟利之犯意,於民國109年7月10日10時35分起,以附表二編號8所示手機(下稱本案手機)使用LINE通訊軟體與張O文聯繫毒品交易事宜,雙方談妥張O文以新臺幣(下同)2,000元向甲OO購買第二級毒品甲基安非他命1公克,張O文並依甲OO要求於同日12時3分許,以其郵局帳戶匯款2,000元至甲OO之不知情兒子陳O豐所申設之中國信託商業銀行帳戶,甲OO則於同日23時44分許,在新北市○○區○○路XX號附近之全O便利商店,交付第二級毒品甲基安非他命1公克與張O文
- ㈡
基於販賣第二級毒品以牟利之犯意
- 又基於販賣第二級毒品以牟利之犯意,於109年7月13日18時4分許起,以本案手機使用MesXXX通訊軟體與卓O堯聯繫毒品交易事宜,雙方約定甲OO以3萬5,000元之價格,販賣第二級毒品甲基安非他命1兩與卓O堯、藍O成,嗣甲OO與卓O堯、藍O成於109年7月15日13時30分許,在新北市○○區○○路XX號雅堤旅居000室內欲交易毒品之際,經警循線查獲而未遂,並扣得如附表一、二所示之物
- 二、
案經臺北市政府警察局信O分局報告臺灣臺北地方檢察署乙OO偵查起訴
- 案經臺北市政府警察局信O分局(下稱信O分局)報告臺灣臺北地方檢察署乙OO偵查起訴
- 理 由
- 壹、
證據能力部分:
- 本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後,未據當事人、辯護人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議,本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形,依據刑事訴訟法第159條之5規定,認為均有證據能力
- 至其餘以下本件認定事實所引用之非供述證據,並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形,且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論,亦應有證據能力
- 貳、
實體部分:
- 一、
認定事實所憑之證據及理由:
- ㈠
任意性自白與事實相符 |坦承不諱
- 上開事實,迭據被告甲OO於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱(偵字卷第15至31、39至43、421至424、434、568頁,原審卷第114、156至157頁,本院卷第118頁),核與證人張O文於偵查中之證述(偵字卷第599至601頁)、證人卓O堯於警詢及偵查中之證述(偵字卷第107至119、121至125、127至133、411至413頁)、證人藍O成於警詢及偵查中之證述(偵字卷第213至223、403至405頁)、證人即載送卓O堯、藍O成至雅堤旅居進行毒品交易之許O仁於警詢及偵查中之證述大致相符(偵字卷第343至345、397至398頁),並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片(偵字卷第51至61、105、245至257、305、517頁)、被告與張O文間LINE通訊軟體對話翻拍照片、對話擷取畫面(偵字卷第387至389、643至647、657至674頁)、被告與卓O堯間MesXXX通訊軟體對話翻拍照片(偵字卷第307至327頁)、信O分局毒品初步鑑驗報告單(偵字卷第73頁)、鑑驗照片(偵字卷第105頁)、交通部民用航空局航空醫務中心109年8月14日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書(偵字卷第503至511頁)、信O分局109年10月22日北市警信O刑字第1093039005號函、109年11月30日北市警信O刑字第1093036878號函及所檢附張O文郵局帳戶開戶資料及交易明細(偵字卷第605、609至619頁)、中國信託商業銀行109年9月21日中信銀字第109224839234688號函暨所附陳O豐、甲OO帳戶資料及交易明細(偵字卷第621至629頁)附卷足參,且有附表一編號1、附表二編號1、8所示之物扣案足憑,是被告上開任意性自白與事實相符,堪以採信
- ㈡
均有營利之意圖至明
- 查販賣毒品係違法行為,非可公然為之,且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度,其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動,既無公定價格,亦無法一概而論,因而販賣之利O,除經坦承犯行,或帳冊價量均臻明確外,委難察得實情
- 然衡O毒品價格昂貴且不易取得,其販賣行為涉及重罪,並為治安機關所嚴加查緝,若販賣毒品之人無利可圖,應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理,故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實,應屬合理認定(最高法院107年度台上字第140號判決意旨可資參照)
- 查被告販賣第二級毒品予張O文、卓O堯、藍O成,均係有對價關係,若非有利可圖,被告豈會甘冒重刑之處罰而販賣甲基安非他命,被告於原審亦自承其係透過販賣第二級毒品以賺取價差乙情(原審卷第114、159頁),故足以認定被告所為本案販賣毒品之犯行,均有營利之意圖至明
- ㈢
被告上開犯行均堪認定,應予依法論科
- 綜上所述,本件事證已臻明確,被告上開犯行均堪認定,應予依法論科
- 二、
論罪
- ㈠
新舊法比較部分:
- ⒈
皆應適用修正前之規定 |①修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定 |②修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定
- 查被告為事實欄一㈠行為後,毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布,並自同年7月15日生效,①修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」,而修正前則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」,是修正後規定將刑度及罰金分別提高為「10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」,並非較有利於被告
- ②修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,修正後則規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」,是修正後之規定較修正前更為嚴O,並非較有利於被告
- 此部分修正經比較新舊法結果,均以修正前之規定有利於被告,皆應適用修正前之規定
- ⒉
不生法律變更適用之問題
- 次按,犯罪時間適逢法律修正,跨越新、舊法,而其中部分作為,或結果發生,已在新法施O生效之後,應即適用新規定,不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題(最高法院100年度台上字第5119號判決類此論旨)
- 被告所為事實欄一㈡之販賣第二級毒品未遂犯行,犯罪時間跨越前開新、舊法之施O,依前開說明,應適用修正後之毒品危害防制條例規定,不生法律變更適用之問題
- ㈡
被告所犯法條:
- ㈢
均應予分論併罰
- 被告所為販賣第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂之犯行,犯意各別,行為互殊,均應予分論併罰
- ㈣
刑之加重減輕部分:
- ⒈
故除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外均應依刑法第47條第1項規定加重其刑
- 被告前因①竊盜案件,經原審法院以100年度簡字第709號判處有期徒刑4月確定
- ②竊盜案件,經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)以100年度易字第1219號判處有期徒刑5月確定
- ③竊盜等案件,經臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)以100年度審易字第1184號判處各有期徒刑9月、5月,應執行有期徒刑1年確定
- ④竊盜案件,經新北地院以100年度易字第3078號判處有期徒刑8月確定
- ⑤竊盜案件,經桃園地院以100年度易字第858號判處有期徒刑7月確定
- ⑥詐欺案件,經桃園地院以101年度易字第204號判處有期徒刑5月,復經本院以102年度上易字第3號判決駁回上訴確定
- ⑦竊盜案件,經本院以101年度上易字第158號判處有期徒刑8月確定
- ⑧竊盜案件,經桃園地院以100年度審易字第2518號判處有期徒刑11月確定
- ⑨竊盜案件,經新北地院以101年度易字第78號判處有期徒刑8月確定
- ⑩竊盜案件,經原審法院以101年度審易字第282號判處有期徒刑7月,復經本院以101年度上易字第832號判決駁回上訴確定
- ⑪竊盜等案件,經桃園地院以101年度審易字第1702號判處各有期徒刑9月、8月、8月,應執行有期徒刑2年10月,復經本院以102年度上訴字第503號判決駁回上訴確定
- ⑫竊盜等案件,經桃園地院以101年度審易字第1702號判處各有期徒刑8月、4月,復經本院以102年度上訴字第503號判決駁回上訴確定
- 上揭罪刑,嗣經本院以102年度聲字第3153號裁定分別定應執行有期徒刑6年4月、有期徒刑2年,復經最高法院以102年度台抗字第1090號駁回抗告確定,嗣於106年4月17日因縮短刑期假釋出獄,甫於108年6月29日假釋縮刑期滿未經撤銷,視為執行完畢,有本院被告前案紀錄表可憑
- 其於受徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪,均為累犯
- 參酌司法院釋字第775號解釋意旨,認其於徒刑執行完畢不久,即再犯本案,顯見其對刑罰反應力薄弱,佐以其所犯本案之罪,加重最低本刑,亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則,故除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外,均應依刑法第47條第1項規定加重其刑
- ⒉
爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑 |為未遂犯爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑
- 被告就事實欄一㈡之犯行,已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂,為未遂犯,爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑
- ⒊
另就事實欄一㈡部分遞減之 |就事實欄一㈠部分依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 |就事實欄一㈡部分依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- 被告就事實欄一㈠、㈡之販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪,於偵查、原審及本院均自白,就事實欄一㈠部分,依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- 就事實欄一㈡部分,依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,並均依法先加後減之,另就事實欄一㈡部分遞減之
- ⒋
有因被告供述而查獲其他正犯應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑
- 又被告於警詢時有供述其所為事實欄一㈡販賣第二級毒品未遂犯行之毒品來源為張O甄等語(見偵卷第27、329至333頁)
- 而信O分局、臺灣臺北地方檢察署雖前曾各函覆原審謂:張O甄通緝中,未能緝獲到案查證
- 乙OO未因被告供述而查獲共犯或共同正犯等語,有信O分局110年4月6日北市警信O刑字第1103015336號函、臺灣臺北地方檢察署110年4月8日北檢欽調109偵19663字第1109027755號函在卷可佐(見原審卷第133、147頁)
- 然信O分局已於110年4月22日以張O甄涉嫌於109年7月14日販賣第二級毒品甲基安非他命2包(各35公克、8公克)予被告,涉犯販賣第二級毒品罪嫌而移送臺灣臺北地方檢察署等情,有該局110年4月22日北市警信O刑字第1103003059號刑事案件報告書附卷足稽,故就事實欄一㈡部分,有因被告供述而查獲其他正犯,應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑,並再依法遞減之
- 三、
撤銷改判之理由:
- ㈠
然查
- ㈡
並定其應執行刑
- 爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品,屬違禁物、具成癮性,猶仍無視於國家杜絕毒品之禁令,販賣牟利之犯罪動機、目的、手段,所為助長毒品流通,戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕,及被告之素行、販賣毒品次數、數量、金額,暨被告犯後坦承犯行之犯後態度,兼衡被告之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀,量處如主文第二項所示之刑,並定其應執行刑
- 四、
沒收部分
- ㈠
剩餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定
- 扣案如附表一編號1所示之物,經鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分,有交通部民用航空局航空醫務中心109年8月14日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書可憑(偵字卷第503至507頁),為查獲之第二級毒品,除於鑑驗時已耗用滅失部分外,剩餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬
- 又包裝前開毒品之包裝袋1只,係用以包裹毒品,難以與毒品完全析離,且無析離之實益與必要,應與其內盛裝之毒品整體視為第二級毒品,一併沒收銷燬
- ㈡
不予宣告沒收銷燬
- 扣案如附表一編號2所示之物,雖經鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分,惟被告供稱:此部分毒品係供己施用,與販賣毒品無關等語(偵字卷第19頁、原審卷第116至117頁),而卷內亦無證據證明此部分毒品與被告本案犯行有關,且係被告犯施用第二級毒品罪所用之毒品,故應由乙OO另行處理,不予宣告沒收銷燬
- ㈢
故依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定
- 扣案如附表二編號1所示之玻璃球1顆,乃被告所有供事實欄一㈡之購毒者試用甲基安非他命以利販賣所用之物,為被告供承明確(原審卷第116、155頁)
- 而其內沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣乙節,亦有信O分局毒品初步鑑驗報告單、鑑驗照片可佐(偵字卷第73、105頁),其內既有毒品殘渣難以析離,且無析離之實益與必要,應整體視為第二級毒品,故依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬
- ㈣
均不予宣告沒收
- 查扣案如附表二編號8所示之物,係供被告犯本案販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪所用之物,為被告直承在案(原審卷第117、155頁),應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收
- 至其餘扣案物,因被告否認與本案犯罪有關(原審卷第116至117頁),卷內復無證據證明與被告本案犯行有關,均不予宣告沒收
- ㈤
仍應依刑法第38條之1第1項前段
- 被告就事實欄一㈠販賣第二級毒品所得價金2,000元,雖經張O文先匯款至被告之子陳O豐帳戶內,惟同日已轉帳入被告帳戶,有上開陳O豐、甲OO帳戶資料及交易明細可佐,故此2,000元為被告之犯罪所得,雖未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文
- 本案經乙OO王貞元提起公訴,乙OO鄭雅方提起上訴,乙OO蔡名堯到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 毒品危害防制條例,第4條
- ㈡被告所犯法條: ⒈核被告所為事實欄一㈠部分,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- ⒉核被告所為事實欄一㈡部分,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪
- 公訴意旨認被告此部分所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之罪,容有未洽,應予更正
法條
- 一、 事實
- 壹、 理由 | 證據能力部分
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條之4
- ㈡ 理由 | 實體部分 | 認定事實所憑之證據及理由
- 最高法院107年度台上字第140號判決意旨可資參照
- ⒈ 理由 | 實體部分 | 論罪 | 新舊法比較部分 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- ⒉ 理由 | 實體部分 | 論罪 | 新舊法比較部分 | 新舊法
- ⒈ 理由 | 實體部分 | 論罪 | 被告所犯法條 | 論罪
- ⒉ 理由 | 實體部分 | 論罪 | 被告所犯法條 | 論罪
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- ⒈ 理由 | 實體部分 | 論罪 | 刑之加重減輕部分
- ⒉ 理由 | 實體部分 | 論罪 | 刑之加重減輕部分
- ⒊ 理由 | 實體部分 | 論罪 | 刑之加重減輕部分
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ⒋ 理由 | 實體部分 | 論罪 | 刑之加重減輕部分
- ⒈ 理由 | 實體部分 | 撤銷改判之理由 | 原審以被告犯行事證明確予以論罪科刑,固非無見。然查
- 刑法第59條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第25條第2項
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- ⒉ 理由 | 實體部分 | 撤銷改判之理由 | 原審以被告犯行事證明確予以論罪科刑,固非無見。然查
- ⒊ 理由 | 實體部分 | 撤銷改判之理由 | 原審以被告犯行事證明確予以論罪科刑,固非無見。然查
- ⒋ 理由 | 實體部分 | 撤銷改判之理由 | 原審以被告犯行事證明確予以論罪科刑,固非無見。然查
- ㈠ 理由 | 實體部分 | 沒收部分
- ㈢ 理由 | 實體部分 | 沒收部分
- ㈣ 理由 | 實體部分 | 沒收部分
- ㈤ 理由 | 實體部分 | 沒收部分
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段