上訴 | 第一審判決
主文
- 事 實
- 一、
基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
- 甲OO知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品,依法不得持有、販賣,竟意圖營利,基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,以其個人持用搭配門號0000000000號之行動電話使用LINE、臉書MESXXX通訊軟體,作為聯繫交易毒品之工具,待需購買毒品甲基安非他命之張O龍、A1(真實姓名年籍詳卷)與甲OO聯繫,談妥欲購買毒品種類及交易地點等事宜,甲OO再分別於附表編號1至5所示交易時間、地點,交付如附表編號1至5所示甲基安非他命予張O龍、A1,並收取如附表編號1至5所示價金,藉以從中牟利(購毒者、交易之時間、地點、方式、數量及價格均詳如附表編號1至5所示)
- 二、
基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
- 嗣桃園市政府警察局中壢分局警員於民國107年7月8日14時50分許查獲A1涉施用第二級毒品罪嫌,經A1供出其所施用之甲基安非他命係於附表編號5所示之交易時間、地點向甲OO購得
- 警方O於偵查犯罪之目的,於107年7月17日14時57分許起,由配合警方O查之A1以臉書MESXXX傳送訊息與甲OO聯繫,佯欲再購買甲基安非他命,甲OO即意圖營利,基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,回傳訊息予A1,表示願進行交易,A1於107年7月17日16時許抵達所約定之如附表號6所示交易地點後,甲OO交付甲基安非他命1包(含袋毛重0.98公克、驗餘含袋毛重0.9773公克)予A1,並收取現金新臺幣(下同)1,500元,警員旋當場逮捕查獲而未遂,並扣得上開現金1,500元(已發還A1)、甲基安非他命1包及甲OO所有之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)
- 甲OO在具偵查權限之機關或人員發覺前,主動向員警供出其所為附表編號1至3所示販賣甲基安非他命予張O龍之犯行並接受裁判
- 三、
案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 一、
證據能力:
- 本判決下述所引用上訴人即被告甲OO以外之人於審判外之陳述,檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序對該等證據能力均表示沒有意見,同意有證據能力(見本院卷第87頁),且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議,本院審酌前開證據資料作成時O情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,而認為以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,均認有證據能力
- 至認定本案犯罪事實之其餘證據,並無證據證明係違背法定程序所取得,亦無顯有不可信之情況,且經本院於審理期日合法調查,該等證據自得作為本案裁判之資料
- 二、
認定犯罪事實所憑證據及其理由:
- (一)
核與事實相符,堪以採信 |坦承不諱
- 上揭事實,業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱,核與證人即購毒者張O龍、A1於警詢、偵查時證述購買毒品之情節大致相符,並有現場監視畫面拍照片、被告與A1臉書MESXXX對話紀錄翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、刑案現場照片等附卷可稽(詳如附表「證據卷頁」欄所示)
- 復有為警查獲被告所持用與張O龍、A1聯繫所用之行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張)、透明結晶1包扣案足資佐證
- 上開透明結晶1包(含袋毛重0.98公克、驗餘含袋毛重0.9773公克),經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果,呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應,有台灣檢驗科技股份有限公司107年8月7日UL/2018/00000000號鑑定書在卷可憑(見偵18479卷第137頁)
- 從而,被告上開任意性自白,核與事實相符,堪以採信
- (二)
而有營利之意圖
- 我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑,惟毒品仍無法禁絕,其原因實乃販賣毒品存有巨額之利O可圖,故販賣毒品者,如非為巨額利O,必不冒此重刑之險,是以有償交易毒品者,除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為,概皆可認其係出於營利之意而為(最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照)
- 再者,毒品並無公定之價格,不論任何包裝,均可任意分裝增減分量,而每次買賣之價量,亦可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準,非可一概而論
- 惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異,但其意圖營利之非法販賣行為則同一
- 此由被告自承:我從賣的甲基安非他命中扣掉一點自己吸食等語(見原審訴217卷2第33頁),益明其從中獲得量差,而有營利之意圖
- (三)
被告犯行洵堪認定,應依法論科
- 綜上所述,本案事證明確,被告犯行洵堪認定,應依法論科
- 三、
新舊法比較:
- 按行為後法律有變更者,適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項定有明文
- 此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法
- 而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形,綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院96年度台上字第7542號判決意旨參照)
- 經查,被告行為後,毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正,於同年7月15日施行,茲比較如下:
- (一)
自以修正前之規定較有利於被告 |修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定
- 修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金」,修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」,修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」,經比較新舊法規定,自以修正前之規定較有利於被告
- (二)
修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者減輕其刑
- 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」,修正後規定就被告自白犯罪減輕其刑之適用,變更為於偵查及「歷次」審判中均自白,要件更為嚴O,經比較新舊法規定,以修正前之規定較有利於被告
- (三)
自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項
- 據上,綜合比較之結果,以被告行為時O修正前毒品危害防制條例之規定,較為有利被告,自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定
- 四、
論罪與刑之加重減輕:
- (一)
僅能論以販賣未遂
- 按犯罪之著手,係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言
- 販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時,即可認為已經著手販賣毒品之實行(最高法院101年度台上字第3735號判決意旨參照)
- 又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者,指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人,司法警察於獲悉後為取得證據,以設計引誘之方式,佯與之為對合行為,使其暴露犯罪事證,待其著手於犯罪行為之實行時,予以逮捕、偵辦者而言,於此情形下,因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思,但因毒品購買者為辦案佯稱購買,而將販賣者誘出以求人贓俱獲,因其無實際買受之真意,且在警察監視之下伺機逮捕,事實上亦不能真正完成買賣,則該次行為,僅能論以販賣未遂(最高法院100年度台上字第4498號、102年度台上字第988號判決意旨參照)
- (二)
均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 核被告如事實欄一即附表編號1至5所為,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- (三)
係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項
- 又就事實欄二即附表編號6部分,係因桃園市政府警察局中壢分局警員查獲A1涉犯施用第二級毒品罪嫌,經A1供出其施用之甲基安非他命係於附表編號5所示之時O地向被告所購買,進而由配合警方OA1透過臉書向被告偽稱欲購買甲基安非他命,並無實際購毒之真意,但被告既有販賣第二級毒品之故意,且依約攜帶第二級毒品至約定地點交易,即已著手實施販賣第二級毒品之行為,然因A1並無買受毒品之意思,其意在配合警方O查,以求人贓俱獲,故形式上被告與A1就毒品交易之意思表示,雖已經一致,被告並已攜毒準備交付,但因警察伺機逮捕,事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為,揆諸前揭判決意旨說明,應僅成立販賣未遂罪
- 是核被告就此部分所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪
- (四)
均為其販賣之高度行為所吸收,均不另論罪
- 被告販賣第二級毒品甲基安非他命前、後而持有甲基安非他命之低度行為,均為其販賣之高度行為所吸收,均不另論罪
- (五)
累犯加重之說明:
- 被告前因⑴施用毒品案件,經原審法院以103年度審訴字第1251號判處有期徒刑6月、2月,應執行有期徒刑7月確定
- ⑵違反藥事法案件,經原審法院以103年度審訴字第1197號判處有期徒刑3月確定
- ⑶偽造文書案件,經原審法院以104年度簡字第52號判決判處有期徒刑2月確定
- ⑷施用毒品案件,經原審法院以104年度桃簡字第1189號判處有期徒刑3月確定
- ⑸施用毒品案件,經臺灣臺南地方法院以105年度審訴字第184號判處有期徒刑1年確定,上揭⑴至⑶罪,嗣經原審法院以104年度聲字第5149號裁定應執行有期徒刑11月確定(下稱甲案),並與⑷、⑸案件之罪刑接續執行,於甲案執行完畢後之106年1月20日因縮短刑期假釋出監,假釋期間付保護管束,有本院被告前案紀錄表在卷可按(見本院卷第52至59頁)
- 其於甲案徒刑執行完畢後,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪,均為累犯(最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照)
- 依司法院釋字第775號解釋意旨,為避免發生罪刑不相當之情形,法院應就個案裁量是否加重最低本刑,茲考量被告構成累犯之前科即有毒品案件,本應產生警惕作用,卻猶漠視法律之禁制規範,不顧毒品流通對於人體健康及社會治安之危害性,故意再犯侵害法益類同,罪質、刑度與情節更為嚴重之本案販賣第二級毒品既、未遂罪,足見其有一定特別之惡性、刑罰之反應力薄弱,具矯正之必要性,並參酌毒品危害防制條例設有販賣毒品罪名,乃基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益,因認就本案適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並未悖於罪刑相當原則及比例原則,尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」,其人身自由並未因此遭受過苛侵害,故除其所犯販賣第二級毒品既、未遂罪之法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外,被告所犯如附表編號1至6各罪均應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑
- (六)
刑之減輕:
- (七)
均應予分論併罰
- 被告所犯如附表編號1至6所示販賣第二級毒品既遂(5罪)、販賣第二級毒品未遂(1罪),犯意各別,行為互殊,均應予分論併罰
- 五、
上訴駁回之理由:
- (一)
核其認事用法俱無不合,量刑亦甚妥適 |刑法第47條第1項 |適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項
- 原審以被告上開犯行事證明確,適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第47條第1項、第62條前段、第25條第2項、第38條之1第1項、第3項規定,並審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性及危害性,為法律所禁止販賣之物,竟為牟O個人私利,無視政府反毒政策宣導及國家禁令,仍分別為如附表所示各次販賣甲基安非他命之犯行,影響所及,恐使他人之生命、身體法益受侵害,社會、國家之法益亦有受危害之虞,嚴重侵害社會秩序,應予非難,並考量被告犯後就本案全部犯行始終坦認,及就如附表編號1至3部分為自首之犯後態度,就如附表編號6部分未造成實質危害,兼衡被告自陳大學肄業,經濟狀況勉持,及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、販賣甲基安非他命之數量等一切情狀,分別量處如附表「原判決主文(罪名及宣告刑)」欄所示之刑,並定應執行刑為有期徒刑5年
- 沒收部分並說明:⑴扣案甲基安非他命1包,應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,於如附表編號6即被告販賣毒品未遂之罪刑項下宣告沒收銷燬,又包裝袋因與所包裝之毒品難以完全析離,復無析離之實益及必要,同應依前揭規定諭知沒收銷燬
- 至鑑驗用罄部分,因不復存在,不另宣告沒收銷燬
- ⑵扣案之行動電話1支(含SIM卡1張),俱為被告所有,且供其犯如附表各犯行所用之物,業據其自承在卷(見原審訴217卷1第70頁),均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,於如附表所示被告各次販賣第2級毒品之罪刑項下宣告沒收
- ⑶未扣案如附表編號1至5販賣甲基安非他命之犯罪所得1,000元、1,000元、1,000元、1,500元、1,500元,合計6,000元,應依刑法第38條之1第1項之規定,於如附表編號1至5所示被告各次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收,並依刑法第38條之1第3項之規定,諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
- 至如附表編號6所示販賣毒品價金部分,因A1並無購買毒品真意,且被告於交易完成後,旋為先行在場埋伏之員警逮捕並查扣A1交付之現金,嗣並將之發還A1,是被告就此並無實際所得,爰不予宣告沒收、追徵
- ⑷至扣案之海洛因3包及甲基安非他命3包,已於同案被告陳家齊之另案即原審法院108年度審訴字第2151號案件宣告沒收銷燬,有該案判決書附卷可憑(見原審訴633卷2第45至49頁),此部分毒品無證據可認與本案有關,爰不予宣告沒收
- 另其餘扣案物,經核與本案無涉,宜由檢察官另為適法之處理,併此敘明
- 核其認事用法俱無不合,量刑亦甚妥適
- (二)
應執行刑過重未適用刑法第59條減輕其刑 |業經說明如前是被告此部分請求依刑法第59條酌減其刑 |然查
- 被告提起上訴以原審量刑、應執行刑過重、未適用刑法第59條減輕其刑云云
- 然查:⑴按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義,法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相當原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情,因此刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準
- 次按量刑之輕重,係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項,苟其量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條所列一切情狀,在法定刑度內,酌量科刑,如無偏執一端,致明顯輕重失衡情形,不得遽指為不當或違法
- O原審就量刑所參考之因素,業已於理由欄中論敘載明,且觀諸被告明知第二級毒品對社會風氣危害重大,竟仍為上開販賣第二級毒品行為,對社會治安具有相當危害,原審詳為審酌刑法第57條各款情形,以累犯就其所犯各罪判處如附表各編號所示之刑,並分別適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段、第25條第2項規定減輕其刑,既未逾越法定刑度,亦未違反比例原則或罪刑相當原則,難認有何濫用權限情事,自不得遽指為違法,被告以原審量刑、應執行刑過重為由提起上訴,並無理由
- ⑵又被告販賣第二級毒品部分,適用上開減輕其刑事由後宣告法定最低刑度,查無猶嫌過重之情形,業經說明如前,是被告此部分請求依刑法第59條酌減其刑云云,要屬無據
- 從而,被告執前詞提起上訴,均無理由,應予駁回
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
- 本案經檢察官林岷奭提起公訴,檢察官林秉賢追加起訴,檢察官蕭方舟到庭執行職務
- 罪名法條
- 109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例,第4條
- (二)核被告如事實欄一即附表編號1至5所為,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 是核被告就此部分所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪
- 依司法院釋字第775號解釋意旨,為避免發生罪刑不相當之情形,法院應就個案裁量是否加重最低本刑,茲考量被告構成累犯之前科即有毒品案件,本應產生警惕作用,卻猶漠視法律之禁制規範,不顧毒品流通對於人體健康及社會治安之危害性,故意再犯侵害法益類同,罪質、刑度與情節更為嚴重之本案販賣第二級毒品既、未遂罪,足見其有一定特別之惡性、刑罰之反應力薄弱,具矯正之必要性,並參酌毒品危害防制條例設有販賣毒品罪名,乃基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益,因認就本案適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並未悖於罪刑相當原則及比例原則,尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」,其人身自由並未因此遭受過苛侵害,故除其所犯販賣第二級毒品既、未遂罪之法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外,被告所犯如附表編號1至6各罪均應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑
- 經查,被告就如附表所示販賣第二級毒品既、未遂之犯行,其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科1千萬元以下罰金」,雖依刑法第47條第1項規定加重其刑,然除均經依偵審中自白規定減輕其刑外,並分別就如附表編號1至3所示犯行,及就如附表編號6所示犯行,各依刑法第62條前段、第25條第2項規定,遞減輕其刑,附表各編號犯行最低刑度僅為有期徒刑1年10月(4罪)、3年7月(2罪),均難謂有過苛或情輕法重之情形,自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要,併此敘明
- O原審就量刑所參考之因素,業已於理由欄中論敘載明,且觀諸被告明知第二級毒品對社會風氣危害重大,竟仍為上開販賣第二級毒品行為,對社會治安具有相當危害,原審詳為審酌刑法第57條各款情形,以累犯就其所犯各罪判處如附表各編號所示之刑,並分別適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段、第25條第2項規定減輕其刑,既未逾越法定刑度,亦未違反比例原則或罪刑相當原則,難認有何濫用權限情事,自不得遽指為違法,被告以原審量刑、應執行刑過重為由提起上訴,並無理由
法條
- 一、 事實
- 一、 理由 | 證據能力
- (二) 理由 | 認定犯罪事實所憑證據及其理由
- 三、 理由 | 新舊法比較
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 最高法院96年度台上字第7542號判決意旨參照
- (一) 理由 | 新舊法比較
- (二) 理由 | 新舊法比較 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- (三) 理由 | 新舊法比較 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- (一) 理由 | 論罪與刑之加重減輕
- 最高法院101年度台上字第3735號判決意旨參照
- 最高法院100年度台上字第4498號,102年度台上字第988號判決意旨參照
- (二) 理由 | 論罪與刑之加重減輕 | 論罪
- (三) 理由 | 論罪與刑之加重減輕 | 論罪
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- (五) 理由 | 論罪與刑之加重減輕 | 累犯加重之說明
- 刑法第47條第1項
- 刑法第47條第1項
- 最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照),依司法院釋字第775號解釋
- ⒈ 理由 | 論罪與刑之加重減輕 | 刑之減輕
- ⒉ 理由 | 論罪與刑之加重減輕 | 刑之減輕
- ⒊ 理由 | 論罪與刑之加重減輕 | 刑之減輕
- ⒌ 理由 | 論罪與刑之加重減輕 | 刑之減輕
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第47條第1項
- 刑法第62條前段
- 刑法第25條第2項
- 刑法第59條
- 最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照
- (一) 理由 | 上訴駁回之理由
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第18條第1項前段
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第47條第1項
- 刑法第62條前段
- 刑法第25條第2項
- 刑法第38條之1第1項
- 刑法第38條之1第3項
- 毒品危害防制條例第18條第1項前段
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第38條之1第1項
- 刑法第38條之1第3項
- (二) 理由 | 上訴駁回之理由
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 刑法第57條
- 刑法第57條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第62條前段
- 刑法第25條第2項
- 刑法第59條
- 據上論斷 據上論斷