上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決撤銷
- 甲OO共同犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑壹年拾月
- 扣案行動電話壹支(含門號0958076879號SIM卡壹張)及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包拾伍包(含包裝袋拾伍只,總驗餘淨重約玖拾陸點壹參公克)均沒收
- 事 實
- 一、
基於販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之犯意聯絡
- 甲OO知悉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管第三級毒品,依法不得販賣
- 竟意圖營利,與真實姓名年籍不詳自稱「謝O東」之人(下稱謝O東,無證據證明謝O東為未成年人)共同基於販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之犯意聯絡,由謝O東於民國109年3月31日20時8分許,在不詳地點,以暱稱「Uber外送服務」在網際網路上之WeCO通訊軟體(下稱微信)發送「營業中外套10件一律3500」、「營業中精品外套優惠中10件3500$」等暗示販售毒品廣告訊息
- 適新北市政府警察局新莊分局(下稱新莊分局)光華派出所員警婁O懷於109年4月1日17時許執行網路XX號前進行交易
- 謝O東則於同日20時許,在新北市○○區○○路探索汽車旅館某房間,將含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包15包包括欲販賣之毒品咖啡包5包(驗前總淨重約56.91公克,總驗餘淨重約55.44公克,驗前總純質淨重約0.56公克)及預備供販賣之毒品咖啡包10包(驗前總淨重約42.12公克,總驗餘淨重約40.69公克,驗前總純質淨重約2.52公克)】交予甲OO
- 嗣於同日21時6分許,甲OO攜帶上開毒品前往新北市○○區○○路XX號巷口進行交易,於向喬O買家之員警收取2,000元價金後,即將含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包5包交付員警,經員警初O確認為毒品,旋表明身分而當場查獲該販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包未遂犯行,扣得已交付員警之前開含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包5包,另在甲OO身上扣得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包10包、其所有行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張,下稱本案行動電話)及與本案無關之第三級毒品愷他命1包(驗餘淨重1.5424公克)
- 二、
案經新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經新莊分局報請臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署)檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
證據能力
- 一、
刑事訴訟法第159條之5第1項
- 按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條(刑事訴訟法第159條之1至第159條之4)之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時O情況,認為適當者,亦得為證據
- 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明O
- 二、
自均具有證據能力
- 本判決所援引之文書、物證,因檢察官、上訴人即被告甲OO(下稱被告)及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力(見本院卷第101至103、207至210頁),且無證據證明係公務員違背法定程序所取得,亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形,復經本院依法踐行調查證據程序,自均具有證據能力
- 貳、
認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
- 一、
坦承不諱
- 上開事實,迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱(見偵字卷第17至25、95至98頁、訴字卷第99至104、177至186頁、本院卷第104、210至211頁),並有員警職務報告、謝O東與員警間微信對話譯文一覽表、被告與謝O東間微信對話譯文一覽表、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、對話內容翻拍照片、勘察採證同意書、扣案物照片等(見偵字卷第43至51、31至37、39、55至69、71頁、訴字卷第157、173頁)在卷可稽,再扣案如事實欄一所示咖啡包15包,經送鑑驗結果確均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分其中5包(鑑定編號A1至A5),驗前總淨重約56.91公克,總驗餘淨重約55.44公克,驗前總純質淨重約0.56公克
- 另10包(鑑定編號B1至B10),驗前總淨重約42.12公克,總驗餘淨重約40.69公克,驗前總純質淨重約2.52公克】,有內政部警政署刑事警察局109年5月5日刑鑑字第1090039406號鑑定書(見偵字卷第117至118頁、訴字卷第159至160頁)存卷可憑,復有本案行動電話及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包15包扣案可證,堪認被告前開任意性自白應與事實相符,可以採信
- 二、
主觀上確有藉此營利之意圖甚明 |坦承不諱
- 按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴O執行,且販賣毒品罪係重罪,若無利可圖,衡情一般持有毒品者,當不致輕易將持有之毒品交付他人
- 且販賣毒品乃違法行為,非可公然為之,且有其獨特之販售路線及管道,亦無公定之價格,復可任意增減其分裝之數量,而每次買賣之價量,亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊,及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由,而異其標準,非可一概而論,是販賣之利O,誠非固定,縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異,其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一
- 又販賣利O,除經被告供明,或因帳冊記載致價量至臻明確外,確實難以究明
- 然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易,且毒品交易向為政府查禁森嚴,一經查獲,並對販毒者施以重罰,衡諸常情,倘非有利可圖,殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險,無端親至交易處所,或於自身住處附近交易毒品,抑或購入大量毒品貯藏,徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險
- 從而,除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原O外,通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價,而諉無營利之意思,或阻卻販賣犯行之追訴,以免知過坦承者難辭重典,飾詞否認者反得逞僥倖,反失情理之平
- 又毒品危害防制條例所稱之「販賣」,係指有償之讓與行為,包括以「金錢買賣」或「以物易物」(即互易)等態樣在內
- 祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖,而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為,即足當之
- 至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何,以及行為人是否因而獲取價差或利潤,均不影響販賣毒品罪之成O(最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照)
- 查被告於如事實欄一所示時O地,與謝O東共同販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包未遂犯行,已據被告坦承不諱,再被告於案發時為智識正常之人,對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪,當知之甚稔,且被告與喬O買家員警亦無特殊情誼或至親摯友關係,苟無利潤可圖,衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險,參諸被告於警詢、偵查均供稱其係因缺錢而與謝O東共同為本案犯行,謝O東承諾若交易成功會給其錢等語(見偵字卷第22、96頁),堪認被告於如事實欄一所示時O地販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包未遂犯行,主觀上確有藉此營利之意圖甚明
- 三、
被告犯行堪以認定,應依法論科
- 參、
法律適用
- 一、
新舊法比較
- (一)
茲就與本案有關部分,敘述如下 |毒品危害防制條例第4條
- 按「行為後法律有變更者,適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律」,刑法第2條第1項定有明O
- 查被告行為後,毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布,並自109年7月15日起施行,茲就與本案有關部分,敘述如下:
- 1.
顯未有利於被告 |修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定
- 修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為:「製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金」,修正後規定為:「製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金」(按該條第6項未遂犯應O處罰之規定並未修正),經比較新舊法,修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定刑度較修正前規定為高,顯未有利於被告
- 2.
並未有利於被告 |修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定
- 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,修正後則規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」(按該條文第1項規定並未修正),經比較新舊法,修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」,顯較修正前規定嚴O,並未有利於被告
- (二)
依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時O修正前毒品危害防制條例規定
- 綜上,經綜合被告全部罪刑之結果而為比較,新法規定並未有利於被告,依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時O修正前毒品危害防制條例規定
- 二、
應論以販賣未遂罪
- 按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品,依法不得販賣
- 次按刑法上關於販賣罪,祇要被告本身原有販賣之故意,且已著手於販賣行為之實行,即應O別情形論以販賣既遂或未遂
- 倘對造無買受之真意,為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買,雖事實上不能真正完成買賣,但被告原來既有販賣之故意,且已著手於販賣行為,仍應論以販賣罪之未遂犯(最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照)
- 查員警於如事實欄一所示時間,因發現前揭販賣毒品訊息,乃喬O買家與謝O東聯繫、洽談並議定買賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之交易數量、價格及交易時間、地點,於謝O東將上開含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包交付被告後,已由被告依約攜帶此等含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包前往約定地點進行交易,且被告已向員警收取價金,並將含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包5包交付員警,嗣經警表明身分進而查獲本案犯行,足認謝O東與被告本即有販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之故意,且已著手實行販賣之行為,惟因交易對象為喬O買家員警,該員警實無購買毒品真意,虛偽買賣毒品意在辦案,以求人贓俱獲,伺機逮捕,事實上不能真正完成買賣毒品行為,應論以販賣未遂罪
- 三、
係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項
- 核被告所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪
- 至被告販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包前之持有行為,因前開含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之純質淨重未達20公克以上,自無「為販賣之高度行為所吸收,不另論罪」之問題
- 四、
具有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯
- 被告與謝O東就本案犯行,具有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯
- 五、
按既遂犯之刑減輕之 |爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之
- 被告雖已著手於前開販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包行為,惟如前所述,因喬O買家員警實無購買毒品真意,虛偽買賣毒品意在辦案,以求人贓俱獲,伺機逮捕,事實上不能真正完成買賣毒品行為,是被告犯罪尚屬未遂,爰依刑法第25條第2項規定,按既遂犯之刑減輕之
- 六、
爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,並依法遞減之 |業如前述爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 |被告有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者減輕其刑
- 被告有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明O
- 查被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均自白本案販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包未遂犯行,業如前述,爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,並依法遞減之
- 七、
被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定
- 被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
- (一)
即不符上開減免其刑規定 |又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源
- 按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑」,毒品危害防制條例第17條第1項定有明O
- 又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係指被告供出毒品來源之有關資料,諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等,使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查,並因而查獲者而言
- 被告之「供出毒品來源」,與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間,論理上須具有先後且相當之因果關係,倘有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據,足以合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪
- 或被告供出之毒品前手與其所涉案件之毒品不具關聯性
- 或被告雖有陳述毒品來源,但調查或偵查犯罪機關未因而查獲其他正犯或共犯,既無助該案之追查,即不符上開減免其刑規定(最高法院108年度台上字第806號判決意旨參照)
- (二)
與本案並無關連
- 被告雖於警詢、偵查、原審及本院均供稱其毒品來源為謝O東,然被告於警詢供稱:沒有謝O東之詳細年籍資料,只知道他叫謝O東等語(見偵字卷第23至24頁)
- 於偵查供稱:「(問:警方O無給你指認『謝O東』為何O?)沒有,因為我對該人長相不很熟」等語(見偵字卷第97頁),被告於本案顯未具體提供謝O東之年籍等相關資料供檢、警追查
- 經原審函新莊分局詢問本案有無因被告供述而查獲其他正犯或共犯,新莊分局函覆稱:「本案梁嫌所提供暱稱『謝O東』之男子,因未能提供確實年籍資料,調閱有關謝O東之身分證影像均無法指認,故未能查獲其上游」等語,有新莊分局109年10月5日新北警莊O字第1094056971號函附卷可考(見訴字卷第115頁)
- 且經本院函新莊分局、新北地檢署詢問本案有無因被告供述而查獲其他正犯或共犯,新莊分局函覆稱:「本案被告甲OO於筆錄中之(函文誤載為『支』)供述,因無其他相關事證,故無法查獲被告所供稱之謝O東或其他正犯、共犯等」等語,有新莊分局110年4月6日新北警莊O字第1104010012號函及檢附資料在卷可按(見本院卷第67至69頁)
- 新北地檢署亦函覆稱並未因被告供述查獲其他正犯或共犯等語明確,有卷附新北地檢署110年4月7日新北檢德藏109偵11631字第1100031520號函可徵(見本院卷第71頁)
- 又因被告於本院主張謝O東之真實姓名為「張O瑋」,本院遂再依被告、辯護人之聲請函詢新北市政府警察局永和分局(下稱永和分局)、新北地檢署有無因被告供述查獲其他正犯或共犯,永和分局固函覆稱:「案經梁O指證確有上手張O緯及孫O璟等2名共犯,惟共犯張O及孫O經警方O知均未到案說明,故在逃共犯業由本案指揮檢察官發布通緝後均查緝到案」等情,有永和分局110年5月19日新北警永刑字第1104181824號函所檢附職務報告存卷可稽(見本院卷第131至133頁),然新北地檢署函覆稱:「……本署查獲張O瑋(音譯)並非因甲OO之供述,係本署原即掌握之範圍,此見本署110年度偵字第64、92號不起訴處分書可知……三、貴院來函三、四部分,並無證據顯示『張O瑋(音譯)』即『謝O東』,亦難認貴院詢問之新北院109年度訴字第672號刑事判決與本股承辦之109年度偵字第19410號案件有何關聯」等語,此觀新北地檢署110年6月3日新北檢錫來109偵19410字第1100052107號函所檢附新北地檢署110年度偵緝字第64、92號不起訴處分書見本院卷第141至146頁
- 另新北地檢署109年度偵字第19410號案件,業經臺灣高等檢察署於110年4月12日以110年度上職議字第3800號駁回再議確定,有臺灣高等檢察署110年度上職議字第3800號處分書在卷可查(見本院卷第185頁)】亦明,堪認被告於另案所供出之張O緯及孫O璟,與本案並無關連
- (三)
不符毒品危害防制條例第17條第1項規定
- 綜上,本案並未因被告供述因而查獲其他正犯或共犯,不符毒品危害防制條例第17條第1項規定,自不得依該條項規定減輕或免除其刑
- 八、
本案無刑法第59條規定之適用
- (一)
即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
- 按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,為刑法第59條所明定
- 又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,固為法院依法得自由裁量之事項,然非漫無限制,必須犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者,始有其適用
- 是為此項裁量減刑時,必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情,而可憫恕之情形,始稱適法(最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照)
- O此旨在避免嚴刑峻罰,法內存仁,俾審判法官得確實斟酌個案具體情形,妥適裁量,務期裁判結果,臻致合情、合理、合法之理想
- 又刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低度刑,猶嫌過重者,始有其適用
- 此所謂法定最低度刑,固包括法定最低本刑
- 惟遇有其他法定減輕之事由者,則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言
- 倘被告別有法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其刑後,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照)
- (二)
於依刑法第25條第2項修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑
- 查毒品之流通、持有,危害社會秩序至鉅,向為國O所厲禁,復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢,亦衍生家庭、社會治安問題,因之政府近年來為革除毒品之危害,除於相關法令訂定防制及處罰規定外,並積極查緝毒品案件,復在各大媒體廣泛宣導反毒,被告對此自難諉為不知
- 經本院審酌被告本案販賣第三級毒品未遂之手段、情節,認被告意圖營利為本案販賣毒品犯行,將造成毒品流通及戕害他人身體健康,且被告所犯販賣第三級毒品未遂罪,於依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後,較之被告販賣第三級毒品未遂犯行對社會風氣及治安之危害程度,無情輕法重之情形,殊難認有何特殊原因或堅強事由,在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處,不符刑法第59條規定,自無該條規定適用
- 被告、辯護人主張被告應有刑法第59條規定適用云云(見本院卷第26至27頁),自無可採
- 肆、
撤銷改判之理由
- 一、
應由本院予以撤銷改判 |然查
- 原審審理後,認被告犯罪事證明確,適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項,毒品危害防制條例第4條第6項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定予以論罪科刑,固非無見
- 然查:(1)按所謂行為後法律有變更者,除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外,尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更
- 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,所稱審判中自白,既未明O指歷次審判程序,司法實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪,採行寬厚減刑之刑事政策,因認係指案件起訴繫屬後,在事實審法院任何一審級之一次自白而言
- 修正後毒品危害防制條例第17條第2項將原規定之「審判中」修正為「歷次審判中」,修正後之規定,已限縮自白減輕其刑之適用範圍,顯非單純文字之修正,亦非原有實務見解或法理之明O化,依前揭說明,核屬法律變更,自應為新舊法比較適用(最高法院109年度台上字第5523號判決意旨參照)
- 原判決認毒品危害防制條例第17條第2項之修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由,而係重在裁判時O情形,本案不生新舊法比較之問題,應依一般法律適用原則,適用裁判時O修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定云云見原判決第4至5頁理由欄貳、二、(二)所載】,尚有未洽
- (2)又在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時,須考量就同一法規整體適用之原則,不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文,此即所謂法律整體適用不得割裂原則
- 準此,原判決認被告係犯「修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第4條第6項之販賣第三級毒品未遂罪」見原判決第4頁理由欄貳、二、(一)、2.所載】,且據上論斷欄引用「修正前毒品危害防制條例第4條第3項,毒品危害防制條例第4條第6項」之法條,所為記載亦有不當
- 被告以原審量刑過重,請依刑法第59條規定減刑,並請給予緩刑宣告云云為由提起上訴,雖無理由(被告不宜宣告緩刑之理由詳後述),然原判決既有前開可議之處,即屬無可維持,應由本院予以撤銷改判
- 二、
量刑
- 爰審酌被告不思循正當途徑賺取生活所需,反與他人共同販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包,所為非但漠視法令禁制,更造成毒品之擴散流通,助長施用毒品之惡習,該行為不僅戕害他人身心健康,亦且危害社會風氣,所生危害非輕,惟念及被告於為本案犯行時年甫19歲,自始坦承犯行,犯後態度尚佳,且其所欲販賣之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包尚未實際販賣流入市面即經警查獲,對社會尚未造成重大不可彌補之損害,兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之數量、價金及其實際上並未獲利,參與犯罪之程度、自陳高職畢業之智識程度,之前曾從事物流工作,目前當業務員,月收入4、5萬元,尚有4個弟、妹要撫養之生活狀況(見本院卷第105頁)等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑
- 三、
沒收
- (一)
故該等包裝袋亦應一併依上開規定予以宣告沒收 |應依刑法第38條第1項規定
- 按違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,刑法第38條第1項定有明O
- 扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包15包,均為違禁物,應依刑法第38條第1項規定宣告沒收
- 至鑑驗用罄之毒品,既已滅失,自毋庸再予宣告沒收
- 另上開第三級毒品之包裝袋難以與內裝第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分完全析離,故該等包裝袋亦應一併依上開規定予以宣告沒收
- (二)
爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定
- 次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之,為毒品危害防制條例第19條第1項所明定
- 扣案本案行動電話1支,係被告用於聯繫本案販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包事宜之物,業據被告供承在卷(見偵字卷第17至25、95至98頁、訴字卷第103頁),且有該行動電話內被告與謝O東間微信對話翻拍照片及譯文一覽表等附卷可按(見偵字卷第68至69、51頁),爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收
- (三)
本院不予宣告沒收
- 扣案白色或透明晶體1包,經送檢驗後檢出第三級毒品愷他命成分(淨重1.5441公克,驗餘淨重1.5424公克),有臺北榮民總醫院109年6月16日北榮毒鑑字第C0050201號毒品成分鑑定書在卷可徵(見訴字卷第63、171頁),此毒品成分與被告於本案欲行販賣之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮雖為同級毒品但屬不同品項,並非被告於本案中持以販賣之物,與本案犯行難認有關,且檢察官起訴書犯罪事實欄內並未提及第三級毒品愷他命,亦未以違禁物為由聲請沒收該毒品,本院不予宣告沒收
- (四)
被告就本案犯行並未有何犯罪所得,毋庸宣告沒收
- 又所稱因犯罪所得之財物,係以實際所得者為限,苟無所得或尚未取得者,即無從為沒收、追徵之諭知(最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照)
- 被告雖欲販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包予員警,然員警既係虛偽買賣毒品,且員警業並已將喬O購買毒品而短暫交付之現金2,000元取回,此經被告於警詢供陳明確(見偵字卷第24至25頁),且卷內亦無證據可認被告已實際自謝O東處獲得任何利益,被告就本案犯行並未有何犯罪所得,毋庸宣告沒收
- 伍、
不予緩刑宣告之理由
- 一、
相當性與必要性之要求 |祇須合於刑法第74條所定之條件
- 按緩刑為法院刑罰權之運用,旨在獎勵自新,祇須合於刑法第74條所定之條件,法院本有自由裁量之職權
- 關於緩刑之宣告,除應具備一定條件外,並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形,始得為之
- 法院行使此項裁量職權時,應受比例原則、平O原則等一般法律原則之支O
- 但此之所謂比例原則,指法院行使此項職權判斷時,須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求,不得逾越,用以維護刑罰之均衡
- 而所謂平O原則,非指一律齊頭式之平O待遇,應從實質上加以客觀判斷,對相O之條件事實,始得為相O之處理,倘若條件事實有別,則應本乎正義理念,予以分別處置,禁止恣意為之,俾緩刑宣告之運用,達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求(最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照)
- 二、
難認有據,附此敘明 |惟查
- 被告、辯護人固均請求給予被告緩刑宣告云云(見本院卷第27、100、206、212頁)
- 惟查:被告除本案外,另因(1)於108年8月、9月間涉犯參與犯罪組織、3人以上共同詐欺取財等罪嫌,經臺灣桃園地方檢察署檢察官於109年9月26日向臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)提起公訴(案號為109年度訴字第1165號,現仍審理中)
- (2)於109年7月間涉犯參與犯罪組織、3人以上共同詐欺取財等罪嫌,經臺灣新竹地方檢察署(下稱新竹地檢署)檢察官於109年12月8日向臺灣新竹地方法院(下稱新竹地院)提起公訴(案號為109年度訴字第996號,業經新竹地院判決被告犯3人以上共同詐欺取財等罪,處有期徒刑1年3月,其餘被訴部分無罪在案,尚未確定)
- (3)於109年3月間涉犯販賣第二級、第三級毒品罪嫌,經新北地檢署檢察官於110年2月5日向原審法院提起公訴(案號為110年度訴字第319號,現仍審理中),有桃園地檢署檢察官108年度少連偵字第260、261、358、369號、108年度偵字第29390、34380號、109年度偵字第3312、14063號、109年度少連偵字第131、243、326、327號起訴書、新竹地檢署檢察官109年度偵字第11966、12708號起訴書、新北地檢署檢察官109年度偵字第19410號起訴書(見訴字卷第219至232、199至217頁、本院卷第93至95頁)及本院被告前案紀錄表等在卷可稽,堪認被告目前尚有多件案件經法院審理中,難認被告係一時失慮而罹刑章
- 再者,被告所欲販賣之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包雖尚未實際販賣流入市面即經警查獲,然其所為足以助長毒品氾濫,造成潛在社會犯罪之危害,顯然漠視法令禁制,無視政府查緝毒品之決心,欠缺守法觀念之犯罪情節,所為實非可取,應O以非難,為使被告知所警惕,仍有執行本案刑罰之必要,不宜輕啟寬典,本院審酌上開各情,認無暫不執行被告刑罰為適當之情形,無從依刑法第74條規定宣告緩刑,是被告、辯護人上開所請,難認有據,附此敘明
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項,刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項,判決如主文
- 本案經檢察官吳育增提起公訴,檢察官蕭方舟到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 三、核被告所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪
- 六、被告有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明O
- 七、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用(一)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑」,毒品危害防制條例第17條第1項定有明O
- 肆、撤銷改判之理由 一、原審審理後,認被告犯罪事證明確,適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項,毒品危害防制條例第4條第6項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定予以論罪科刑,固非無見
- 準此,原判決認被告係犯「修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第4條第6項之販賣第三級毒品未遂罪」【見原判決第4頁理由欄貳、二、(一)、2.所載】,且據上論斷欄引用「修正前毒品危害防制條例第4條第3項,毒品危害防制條例第4條第6項」之法條,所為記載亦有不當
法條
- 一、 理由 | 證據能力
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5第1項
- 刑事訴訟法第159條之5第2項
- 二、 理由 | 認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
- (一) 理由 | 法律適用 | 新舊法比較
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第17條
- 1. 理由 | 法律適用 | 新舊法比較 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 2. 理由 | 法律適用 | 新舊法比較 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- (二) 理由 | 法律適用 | 新舊法比較
- 二、 理由 | 法律適用 | 新舊法比較
- 毒品危害防制條例第2條第2項第3款
- 最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照
- 三、 理由 | 法律適用 | 論罪
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 五、 理由 | 法律適用
- 六、 理由 | 法律適用
- 毒品危害防制條例第17條第2項規定適用按犯第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 七、 理由 | 法律適用 | 被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
- (一) 理由 | 法律適用 | 被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
- A第4條至第8條
- A第10條
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 最高法院108年度台上字第806號判決意旨參照
- (三) 理由 | 法律適用 | 被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
- 八、 理由 | 法律適用 | 本案無刑法第59條規定之適用
- (一) 理由 | 法律適用 | 本案無刑法第59條規定之適用
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照
- 最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照
- (二) 理由 | 法律適用 | 本案無刑法第59條規定之適用
- 刑法第25條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 一、 理由 | 撤銷改判之理由 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第11條前段
- 刑法第2條第1項前段
- 刑法第28條
- 刑法第25條第2項
- 刑法第38條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 刑法第59條
- 最高法院109年度台上字第5523號判決意旨參照
- (一) 理由 | 撤銷改判之理由 | 沒收
- (二) 理由 | 撤銷改判之理由 | 沒收
- A第4條至第9條
- A第12條
- A第13條第14條第1項
- A第13條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- (四) 理由 | 撤銷改判之理由 | 沒收
- 一、 理由 | 不予緩刑宣告之理由
- 刑法第74條
- 最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照
- 二、 理由 | 不予緩刑宣告之理由
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第11條
- 刑法第2條第1項前段
- 刑法第28條
- 刑法第25條第2項
- 刑法第38條第1項