上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決關於甲OO販賣第一級毒品未遂罪,暨定應執行刑部分均撤銷
- 甲OO意圖販賣而持有第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾貳年
- 扣案之第一級毒品海洛因肆包(驗餘淨重壹佰肆拾肆點捌捌公克,純質淨重捌拾伍點肆公克)、包裝袋肆個,均沒收銷燬
- 犯罪事實
- 一、
基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意
- 甲OO基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意,於民國104年2月間某日,在不詳處所,向綽號「天王」之年籍不詳成年男子,以新臺幣(下同)50萬元之代價,購入第一級毒品海洛因共毛重162公克而持有之,擬伺機販售牟利,惟未及賣出,即為警於104年2月12日下午2時許,持臺灣基隆地方法院(下稱基隆地院)核發之搜索票,在甲OO位於桃園市○○區○○○街XX號住所執行搜索,扣得第一級毒品海洛因4包(驗餘淨重144.88公克,純質淨重85.4公克)
- 二、
案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴
- 案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
證據能力部分:
- 一、
均應認於本案有證據能力 |被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 均應認於本案有證據能力
- 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據
- 另按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定,然經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
- 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
- 該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除,惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據
- 或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力
- 查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分,檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力,且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議,復本院認其作成之情形並無不當情形,經審酌後認為適當,均應認於本案有證據能力
- 二、
非供述證據 自得為證據使用
- 另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分,與本案均有關連性,亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得,依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋,當有證據能力,復於本院審理時,提示並告以要旨,使檢察官、被告及辯護人充分表示意見,自得為證據使用
- 貳、
本院之判斷
- 一、
認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
- ㈠
本院中不否認上開客觀事實
- 上訴人即被告甲OO於犯罪事實一所載時、地,以50萬元之代價,購入第一級毒品海洛因共毛重162公克而持有之,為警於104年2月12日下午2時許,查扣第一級毒品海洛因4包(驗餘淨重144.88公克,純質淨重85.4公克)之犯罪事實,業據被告於警詢及原審、本院中不否認上開客觀事實(見基檢104年度偵字第864號卷《下稱偵864卷》第71頁背面至第72頁,原審卷一第63頁,原審卷二第159頁,本院卷第165頁)
- ㈡
扣押物品翻拍照片4張附卷可稽
- 並有基隆市警察局104年2月12日下午2時10分搜索扣押筆錄受執行人:甲OO】、扣押物品目錄表、扣押物品收據(見偵864卷第4至8頁)
- 基隆市警察局刑警大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單初步鑑驗結果:呈嗎啡、海洛因反應】(見偵864卷第11頁)
- 扣押物品翻拍照片4張(基檢104年度偵字第1557號卷《下稱偵1557卷》第71至72頁)附卷可稽
- ㈢
56號通訊監察書及電話附表在卷可查
- 復有附表編號1至14、15至23所示內容之通訊監察譯文(電話:0000000000、IMEZ000000000000000、對象:楊哥)(見偵864卷第47至48、50頁)
- 及基隆地院103年聲監字第419、647號通訊監察書及電話附表(見偵1557卷第96至97、101至103頁)
- 基隆地院103年聲監續字第431、529號通訊監察書及電話附表(見偵1557卷第104至105、106至107頁)
- 基隆地院104年聲監續字第60、70、71號通訊監察書及電話附表(見偵1557卷第108至109、110至112、113至115頁)
- 基隆地院104年聲監字第55、56號通訊監察書及電話附表(見偵1557卷第116至118、119至121頁)在卷可查
- ㈣
有法務部調查局濫用藥物實驗室104年5月13日調科壹字第10423010770號鑑定書在卷可憑
- 又扣案之粉末4包,經送法務部調查局鑑定結果,確含第一級毒品海洛因成分,合計毛重151.55公克,合計淨重144.91公克(驗餘淨重144.88公克),純度58.93%,純質淨重85.4公克等情,有法務部調查局濫用藥物實驗室104年5月13日調科壹字第10423010770號鑑定書在卷可憑(見偵864卷第158頁)
- ㈤
應論以意圖販賣而持有第一級毒品罪,應堪認定 |經查
- 按行為人意圖營利而購入毒品,其主觀上雖認知係為銷售營利,客觀上並有購入毒品之行為,惟仍須對外銷售,始為販賣行為之具體實現
- 倘購入毒品後,在尚未尋找買主前,即為警查獲,既未對外銷售或行銷,難認其意圖營利而購入毒品之行為,與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性,即非屬著手販賣之行為,應僅成立意圖販賣而持有毒品罪(最高法院號109年度台上大字第4861號裁定要旨參照)
- 經查:觀諸附表所示內容,可見被告於大量購入本案扣案海洛因之前、後,被告有多次與同案被告楊謝素琴、毒品下游呂俊明、邱O勇之討論毒品販售、運送之相關對話,有相關通訊監察譯文在卷可參,可認被告係購入第一級毒品海洛因後伺機販賣,然該等對話無從認定購毒者為何O,被告既然尚未對外行銷或販售,即遭警查獲,依上開說明,應論以意圖販賣而持有第一級毒品罪,應堪認定
- ㈥
被告辯稱
- 至被告甲OO否認意圖販賣而持有毒品犯行,辯稱:扣案之海洛因供己施用云云,惟查:
- ⒈
有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月4日管檢字第0970012150號函存卷可參
- 依據ClaO'sIsXXX第三版之記述,海洛因一般劑量為每4小時5至10毫克
- 估計其最低致死劑量為200毫克,若單次施用超過該劑量,即有致命之可能乙節,有行政院衛生署管制藥品管理局(現改制為行政院食品藥物管理署)97年12月4日管檢字第0970012150號函存卷可參(見原審卷二第102頁)
- ⒉
並自陷於被查獲之風險
- 又海洛因係屬管制之毒品,持有即屬犯罪,一般吸毒之人為防遭追查,不致一次購入大量毒品,且縱為獲取毒品較低之價格,而一次大量購入,亦不致於將所購入之大批毒品藏放身邊,以免毒品受潮變質,並自陷於被查獲之風險(最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照)
- ⒊
其所辯供己施用云云,無足採信
- 本案扣案之海洛因4包(驗餘淨重144.88公克,純質淨重85.4公克),純質淨重等同85,400毫克,若以單次施用10毫克計算,可供施用8,540次,若單次施用200毫克(即上述之致死量),亦須施用427次,顯逾一般海洛因成O者施用之重量,另衡之臺灣地區天候屬於海島型氣候,環境潮濕,物品若未妥善儲放,極易受潮滋生黴菌,持有如此鉅量海洛因若未謹慎保管即有潮解之虞,被告甲OO僅以普通之夾鏈袋包裝,且任意置於屋內,其所辯供己施用云云,無足採信
- ㈦
自應依法論罪科刑
- 綜上所述,本案事證明確,被告上開犯行堪予認定,自應依法論罪科刑
- 二、
論罪
- ㈠
係犯毒品條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪
- 核被告所為,係犯毒品條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪
- ㈡
變更起訴法條及罪名 |爰依刑事訴訟法第300條規定 |至起訴書認被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項
- 至起訴書認被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪云云,惟起訴之社會基本事實同一,復經本院於審理時當庭諭知被告該部分所涉之毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有之法條(見本院卷第195頁),無礙被告及其辯護人之防禦權,本院自得予以審理,爰依刑事訴訟法第300條規定,變更起訴法條及罪名
- ㈢
刑之加重事由
- 被告甲OO前於102年間,因違反毒品危害防制條例案件,經臺灣桃園地方法院於102年7月23日以102年度審訴字第601號判處應執行有期徒刑9月確定,並於102年8月27日易科罰金執行完畢等情,有本院被告前案紀錄表在卷可按,其於有期徒刑執行完畢後5年內,故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯,茲參酌司法院釋字第775號解釋意旨,審酌被告前已因違反毒品危害防制條例之故意犯罪執行完畢,卻未能謹慎守法,故意再犯本案意圖販賣而持有毒品之罪,顯見其刑罰反應力甚為薄弱,本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形,其人身自由並未因此遭受過苛之侵害,除最重本刑無期徒刑不得加重外,依刑法第47條第1項之規定,加重其刑
- ㈣
不適用刑法第59條規定
- 按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷
- 經查:本案被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪為重大犯罪,且遭查扣之海洛因合計毛重151.55公克,合計淨重144.91公克(驗餘淨重144.88公克),純度58.93%,純質淨重85.40公克,數量非微,難謂有情輕法重之情形,故認無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重之情事,併予陳O
- 參、
撤銷改判之理由及科刑審酌事項
- 一、
,惟查
- 原審經審理結果,認被告為本案犯行,事證明確,而予論罪科刑,固非無見,惟查:被告此部分所為,係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪,業如前述,原審認定被告係犯販賣第一級毒品未遂罪,其認事用法,尚有違誤
- 被告上訴猶執前詞否認犯行,固無足採,惟原判決此部分既有上開可議之處,即屬無可維持,應由本院就此部分撤銷改判,又原判決定其應執行部分,因失所附麗,由本院併予撤銷
- 二、
應待檢察官聲請另定應執行刑,併此敘明
- 爰以行為人責任為基礎,審酌被告意圖販賣而一次購入大量毒品,對社會秩序及國O之健康,有重大潛在之危險,倘流入市面散布,將危害社會治安及國民健康,所為非是,惟念及被告尚未著手販賣即遭員警查獲,已避免毒害之蔓延,兼衡被告之智識程度、家庭及入監前經濟狀況(見本院卷第208頁),暨犯後態度等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑
- 又本件固經撤銷改判,惟因僅判處一罪,原判決其餘各罪業已另先確定,尚不生數罪併罰而應併定執行刑之問題,應待檢察官聲請另定應執行刑,併此敘明
- 肆、
沒收部分
- 一、
毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文
- 按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收銷燬之,毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文
- 二、
經查
- 經查:扣案之第一級毒品海洛因4包,合計毛重151.55公克,合計淨重144.91公克(驗餘淨重144.88公克),純度58.93%,純質淨重85.40公克等情,業經鑑驗屬實,有上開法務部調查局濫用藥物實驗室104年5月13日調科壹字第10423010770號鑑定書存卷可參,另包裝毒品所用之包裝袋4個,以現今所採行之鑑驗方式,其上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離,均不問屬於被告與否,均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,均宣告沒收銷燬之(惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失,自毋庸宣告沒收銷燬)
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條,判決如主文
- 本案經檢察官林婉儀提起公訴,檢察官越方如到庭執行職務
- 罪名法條
- 毒品危害防制條例,第5條
- 二、論罪 ㈠核被告所為,係犯毒品條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪
- ㈡至起訴書認被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪云云,惟起訴之社會基本事實同一,復經本院於審理時當庭諭知被告該部分所涉之毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有之法條(見本院卷第195頁),無礙被告及其辯護人之防禦權,本院自得予以審理,爰依刑事訴訟法第300條規定,變更起訴法條及罪名
- ,惟查:被告此部分所為,係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪,業如前述,原審認定被告係犯販賣第一級毒品未遂罪,其認事用法,尚有違誤。被告上訴猶執前詞否認犯行,固無足採,惟原判決此部分既有上開可議之處,即屬無可維持,應由本院就此部分撤銷改判
法條
- 一、 理由 | 證據能力部分 | 證據能力
- A第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- 二、 理由 | 證據能力部分 | 證據能力
- ㈤ 理由 | 本院之判斷 | 認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
- 最高法院號109年度台上大字第4861號裁定要旨參照
- 最高法院號109年度台上大字第4861號裁定
- ⒉ 理由 | 本院之判斷 | 認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
- ㈠ 理由 | 本院之判斷 | 論罪
- ㈡ 理由 | 本院之判斷 | 論罪
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第5條第1項
- 刑事訴訟法第300條
- ㈢ 理由 | 本院之判斷 | 論罪 | 刑之加重事由
- ㈣ 理由 | 本院之判斷 | 論罪 | 不適用刑法第59條規定
- 一、 理由 | 沒收部分
- 二、 理由 | 沒收部分
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 刑事訴訟法第300條