上訴 | 第一審判決
主文
- 犯罪事實
- 理 由
- 壹、
證據能力:
- 本件認定犯罪事實所引用之證據,皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得,又檢察官、被告甲OO及辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據(本院卷第64、65、86、87頁),復經審酌該等證據製作時之情況,尚無顯不可信與不得作為證據之情形,亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵,且與待證事實具有關聯性,認為以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定,認均有證據能力
- 貳、
實體部分:
- 一、
認定犯罪事實之證據及理由:
- ㈠
任意性自白與事實相符 |坦承不諱
- 上揭事實,業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱(臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1616號偵查卷宗下稱偵卷】第13至18、69至71頁、原審卷第60、172、194、243頁、本院卷第64、89頁),並有甲基安非他命3包、行動電話1具扣案,及新北市政府警察局板橋分局偵查隊警員高O倬108年12月23日職務報告(偵卷第11頁)、新北市政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵卷第23至27頁)、採證照片(偵卷第55、56頁)、通訊軟體「BAND」訊息及LINE對話紀錄(偵卷第57至63頁)附卷可資佐證
- 而前開扣案毒品3包經依氣相層析質譜儀法鑑定結果,檢出甲基安非他命成分,驗餘淨重4.3895公克),亦有臺北榮民總醫院109年2月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷足稽(偵卷第99頁),俱徵被告前揭任意性自白與事實相符
- ㈡
從中賺取量差之營利意圖及事實,至臻灼然
- 又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為,政府一向查O森嚴並重罰不寬貸,且毒品可任意分裝或增減其份量,販賣毒品之行為亦無一定之公O價格,每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知,以及政府查緝之態度,進而為各種風險評估,機動的調整,有各種不同標準,並非一成不變,惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式,或有差異,其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相O
- O且毒品之價格不低,取得不易,凡為販賣之不法行為者,苟無利可圖,應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險,無端將其出售,是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實,應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷
- 被告於檢察官訊問及原審審理時亦坦承:我販賣毒品有從中拿一點點出來施用,我是賺取量差等語(偵卷第70頁、原審卷第244頁),從而,被告販賣甲基安非他命,從中賺取量差之營利意圖及事實,至臻灼然
- ㈢
被告犯行堪予認定,應依法論科
- 二、
應適用修正前之毒品危害防制條例規定 |依刑法第2條第1項前段規定應適用修正前之毒品危害防制條例規定
- 被告行為後,毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定,業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布,自109年7月15日起施行
- 修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定將販賣第二級毒品罪之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1000萬元以下罰金」,提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣1500萬元以下罰金」,第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」,增加減刑之要件,排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告適用該條規定減刑
- 是經比較新舊法結果,修正後之規定對被告並非有利,依刑法第2條第1項前段規定,應適用修正前之毒品危害防制條例規定
- 三、
論罪:
- ㈠
係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項
- 核被告所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪
- 其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為,為販賣之高度行為所吸收,不另論罪
- ㈡
應依刑法第47條第1項規定,加重其刑 |應依刑法第47條第1項規定加重其刑
- 被告前因妨害自由案件,經臺灣臺北地方法院以102年度訴字第98號判處有期徒刑4月確定,於104年9月12日執行完畢,有本院被告前案紀錄表存卷為憑,其於徒刑執行完畢後5年內,故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯
- 依司法院大法官釋字第775號解釋意旨,審酌被告前因妨害自由案件受徒刑執行完畢,本應謹慎自制,認知個人行為重要性,竟仍不知自律,於5年內再犯本件罪質更重之販賣第二級毒品罪,足徵前開徒刑執行對被告未生警惕作用,其對於刑罰之反應力薄弱,如加重其刑,尚不至使所受刑罰超過所應負擔之罪責,是除法定本刑無期徒刑部分不得加重外,應依刑法第47條第1項規定,加重其刑
- ㈢
按既遂犯之刑減輕之 |是依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之
- 本案係警員執行網路巡邏勤務,見被告刊登販賣毒品訊息,佯為買家與之交易,雖無買受毒品之真意,惟被告基於販賣第二級毒品以營利之意圖,透過通訊軟體「BAND」,在「執樂園」社團刊登販賣毒品訊息,即已著手販賣第二級毒品犯罪行為,為未遂犯,是依刑法第25條第2項規定,按既遂犯之刑減輕之
- ㈣
先加後減及遞減輕之 |應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- 被告就本件販賣第二級毒品犯行,於偵查及審理中均自白犯罪(偵卷第13至18、69至71頁、原審卷第60、172、194、243頁、本院卷第64、89頁),應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定,減輕其刑
- 並依刑法第71條第1項、第70條規定,除法定本刑無期徒刑部分不得加重外,先加後減及遞減輕之
- ㈤
復經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項刑法第25條第2項規定減輕其刑
- 犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,刑法第59條定有明文
- 考其立法意旨,科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀,尤應注意該條各款所列事項,以為量刑標準
- 刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」,自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果,認其犯罪足堪憫恕者而言(即犯罪另有其特殊之原因與環境等等),即必於審酌一切之犯罪情狀,在客觀上顯然足以引起一般同情,認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者,始有其適用(最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照)
- 經查,爾來毒品氾濫,嚴重危害國人健康與社會秩序,此經政府機關及各類傳播媒體廣為宣O,執法機關莫不嚴加查緝,被告仍透過網路通訊軟體「BAND」,在「執樂園」社團刊登販賣毒品訊息,使不特定多數人得共見共聞,對社會治安已造成潛在危害,被告恣意販賣第二級毒品,於本案並無任何正當理由或特殊情狀,客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處,復經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑,衡酌本案犯罪情節,已無情輕法重之弊,自無刑法第59條規定之適用餘地,附此敘明
- 四、
維持原判決之理由:
- ㈠
經核其認事用法均無不合,量刑亦屬妥適 |應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 |適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項
- 原審以被告販賣第二級毒品未遂犯行,罪證明確,予以論罪科刑,適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項,刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第25條第2項規定,以行為人之責任為基礎,審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令,明知甲基安非他命為經管制之第二級毒品,若濫行施用,將對施用者身心造成嚴重傷害,進而影響施用者經濟能力,甚且造成家庭破裂,仍意圖營利而販賣予他人,助長施用毒品之行為,危害社會,所為實值非難,所幸本案經員警執行網路巡邏時發覺,喬裝買家與之交易而未生販賣毒品之結果,並念及被告犯後即坦承犯行,犯後態度良好,兼衡本案被告販賣毒品之數量,及犯罪之動機、目的、手段、前科素行紀錄,及被告高職肄業之智識程度(原審卷第39頁),於原審審理時自陳入監前從事服務業,月薪約3萬5000元至4萬元,未婚須扶養母親(原審卷第245頁),其家庭經濟狀況勉持(偵卷第13頁)等一切情狀,參考檢察官求刑意見,量處有期徒刑2年
- 併就沒收部分說明:扣案甲基安非他命3包(驗餘淨重4.3895公克),係查獲之毒品,除經鑑驗用罄部分業已滅失外,應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬,其包裝袋3個,因殘留毒品殘渣難以析離,且無析離之實益與必要,應整體視為毒品併予沒收銷燬
- 另扣案HUAO廠牌行動電話1支(序號:000000000000000、000000000000000),為被告持以聯繫販賣毒品使用,此據被告供承在卷(原審卷第243頁),復有前揭對話紀錄在卷可佐,不問屬於犯罪行為人與否,應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收
- 經核其認事用法均無不合,量刑亦屬妥適
- ㈡
原審未適用刑法第59條規定
- 被告上訴意旨略以:被告販賣毒品僅有一次,金額非鉅,無非小額零星販售之毒品下游,又是未遂,對於國家社會侵害程度較小,犯後始終坦承犯行,考量被告因父親中風,自國中時起便開始負擔家計,父親過世後,須照養罹患糖尿病之母親及二位在學胞妹,迫於經濟壓力鋌而走險,依其情狀實堪憫恕,原審未適用刑法第59條規定酌減刑度,量刑仍屬過重,而有過苛之虞
- ㈢
且經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項刑法第25條第2項規定減輕其刑
- 按量刑輕重,係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項,苟其量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,在法定刑度內,酌量科刑,無偏執一端,致明顯失出失入之情形,自不得指為不當或違法
- 審諸毒品於國內流通、氾濫,對社會危害至深且廣,為犯罪偵查機關嚴厲查緝,被告於本案販賣甲基安非他命雖屬未遂,然係透過網路通訊軟體「BAND」,在「執樂園」社團刊登販賣毒品訊息,使不特定多數人得共見共聞,對社會治安已造成潛在危害,所販賣甲基安非他命之數量達淨重4.3895公克,金額為5000元,並非輕微,被告曾受高職教育,非無謀生能力,仍恣意販賣第二級毒品牟利,於本案並無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處,且經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑,衡酌本案犯罪情節,已無情輕法重之弊,而無刑法第59條規定之適用餘地,此經本院說明如前
- O原審量定刑期,已就被告販賣毒品之情節及被告之經濟能力、家庭生活狀O暨其坦承犯行之態度等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌,在適法範圍內行使其量刑之裁量權,核無違法或不當之情形
- 從而,被告仍執前詞提起上訴,為無理由,應予駁回
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
- 本案經檢察官許宏緯提起公訴,由檢察官曾俊哲到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 三、論罪: ㈠核被告所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪
法條
- 一、 犯罪事實
- 壹、 理由 | 證據能力
- 刑事訴訟法第158條之4
- 刑事訴訟法第159條之5
- 二、 理由 | 實體部分 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 刑法第2條第1項前段
- ㈠ 理由 | 實體部分 | 論罪
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- ㈡ 理由 | 實體部分 | 論罪
- 刑法第47條第1項
- 司法院大法官釋字第775號解釋
- ㈢ 理由 | 實體部分 | 論罪
- ㈣ 理由 | 實體部分 | 論罪
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第71條第1項
- 刑法第70條
- ㈤ 理由 | 實體部分 | 論罪
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第25條第2項
- 刑法第59條
- 最高法院45年台上字第1165號,51年台上字第899號判例意旨參照
- ㈠ 理由 | 實體部分 | 維持原判決之理由
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第18條第1項前段
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第2條第1項前段
- 刑法第11條
- 刑法第47條第1項
- 刑法第25條第2項
- 毒品危害防制條例第18條第1項前段
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- ㈡ 理由 | 實體部分 | 維持原判決之理由
- ㈢ 理由 | 實體部分 | 維持原判決之理由
- 刑法第57條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第25條第2項
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 據上論斷 據上論斷