上訴 | 第一審判決
主文
- 事實與理由
- 一、
並引用一審判決記載之事實,證據及理由
- 本案經本院審理後,認一審判決認事用法及量刑均無不當,應O維持,並引用一審判決記載之事實、證據及理由(如附件)
- 二、
是本案並無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之餘地
- 上訴人即被告甲OO坦承犯行,惟與其辯護人辯稱被告有供出毒品上手葉○○,應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕云云,然查本案被告並未供出其毒品來源或共犯而查獲,已經原審法院於其判決理由三之㈧詳予論述,所為論敘詳實合理,殊可憑採
- 被告稱其係以微信通訊軟體與葉○○聯繫購買毒品云云,經本院就扣案被告手機中微信與葉○○之通訊資料列印附卷(本院卷第103頁起),通訊內容並無毒品名稱或毒品代稱等可資憑考,已難確認該等通訊內容確與販賣毒品有關,更遑論藉此確認可能之毒品種類
- 而犯罪事實應依證據認定,無證據不得認定犯罪事實,刑事訴訟法第154條第2項定有明文,被告之毒品來源或共犯亦涉犯罪行為,販毒更係重罪,基於保障人權之普O價值,即便係第三人所涉亦應依證據認定之,而非被告販毒遭查獲後,意圖減免,即可對被告所述他人犯行恣意放認定標準,致僅憑被告單方指述或內容不明確之通訊資料即推定他人販毒重罪
- 且毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑」,被告於本院稱「(你說你有找偵辦員警,他承認當初他沒有注意到你手機的微信對話內容嗎?)他說當天他查看我手機時沒有注意到」、「(偵辦員警有無說會因此重新偵查?)這部分我不清楚,葉○○已經被起訴了」、「(除了你指證葉○○109年8月10日那次外,員警有無就其他部分找你去做筆錄或其他作為?)沒有」,有本院審理筆錄可參,是被告指述葉○○販毒予伊,除葉○○已經被起訴者外(即臺灣臺中地方法院109年度訴字第2401號案件),其餘被告指述葉○○販毒部分,並未經開始偵查,更遑論已達毒品危害防制條例第17條第1項法文明定之「因而查獲」程度,是本案並無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之餘地
- 三、
據上論斷
- 據上論斷,應依刑事訴訟法第373條、第368條,判決如主文
- 本案經檢察官何昌翰提起公訴,檢察官姚玎霖、林O蓉到庭執行職務
- 犯罪事實
- 理 由
- 一、
證據能力:
- (一)
供述證據 均有證據能力 |依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力
- 本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據,公訴人、被告及辯護人在本院審理時均同意作為證據使用(見本院卷第106頁),復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,均有證據能力
- (二)
非供述證據 亦均有證據能力
- 又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據,並無證據證明係公務員違背法定程序取得,依同法第158條之4規定反面解釋,亦均有證據能力
- 二、
認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
- 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
- (一)
坦承不諱
- 上開犯罪事實,業據被告甲OO於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱(見109偵22435卷下稱偵卷一】第281-289頁、第313-314、317頁,本院卷第75-83、110頁),核與證人梁○○警詢及偵查中之證述(見偵卷一第73-79頁、第181-183頁)、證人梁○○警詢及偵查中之證述(見偵卷一第119-129頁、第187-189頁)、證人吳○○警詢及偵查中之證述(見偵卷一第213-221頁、第241-243頁)、證人李○○警詢及偵查中之證述(見偵卷一第249-254頁、第275-276頁)大致相符
- 並有臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵卷一第55-63頁)、被告甲OO與證人梁○○間之通訊監察譯文(見偵卷一第81-90頁)、指認犯罪嫌疑人紀錄表:①證人梁○○指認(見偵卷一第91-93頁)②證人梁○○指認(見偵卷一第131-133頁)③證人吳○○指認(見偵卷一第223-225頁)④證人李○○指認(見偵卷一第255-257頁)、被告甲OO與證人梁○○間之通訊監察譯文(見偵卷一第147-166頁)、被告甲OO與證人吳○○間之通訊監察譯文(見偵卷一第227-239頁)、被告甲OO與證人李○○間之LINE對話紀錄翻拍照片(見偵卷一第261-266頁)在卷可稽
- (二)
有對價的販售第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命給附表所示之人 |又毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪 |坦承不諱
- 又毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪,係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品,為其要件
- 與販賣規模、動機無涉
- 其實際上是否因而獲利,以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣,均非所問
- 又販賣毒品係違法行為,非可公然為之,而毒品亦無公定價格,係可任意分裝增減分量及純度,且每次買賣之價格、數量,亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素,而異其標準,機動調整,非可一概論之
- 實務上販賣之利O,除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價,且數量俱臻明確外,實難察得其交易實情,然販賣者從價差或量差中牟利,方式雖異,惟其販賣行為意在營利則屬同一
- 從而,舉凡「有償交易」,除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外,通常尚難因無法查悉其精確之販入價格,作為是否高價賣出之比較,諉以無營利之意思,而阻卻販賣犯行之追訴
- 經查,被告於本院審理時對於附表所示之毒品交易價金,均坦承不諱(見本院卷第110頁),足認被告本案係意圖營利,有對價的販售第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命給附表所示之人
- (三)
被告犯行均堪認定,應O依法論科
- 綜上,被告前揭具任意性自白核與事實相符而堪採信,本案事證已臻明確,被告犯行均堪認定,應O依法論科
- 三、
論罪科刑:
- (一)
第17條第2項之規定 |另修正前同條例第17條第2項規定 |應整體適用被告行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第1項
- 行為後法律有變更者,適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項定有明文
- 查被告行為後,毒品危害防制條例第4條第1項業於109年1月15日修正公布,並自同年7月15日生效施行
- 修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定:「製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑
- 處無期徒刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金」修正後規定:「製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑
- 處無期徒刑者,得併科新臺幣三千萬元以下罰金」
- 另修正前同條例第17條第2項規定:「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」修正後規定:「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」修正後就自白減刑之條件增加「歷次審判中均自白」之要件,經比較修正前後之規定,修正後之併科罰金法定刑提高,且對自白減刑之條件趨嚴,以修正前之規定較有利被告,依刑法第2條第1項前段之規定,應整體適用被告行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定
- (二)
為其販賣毒品之高度行為所吸收,不另論罪 |係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 |均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
- 核被告甲OO附表編號1至8所為,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
- 附表編號9所為,係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 被告因販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為,為其販賣毒品之高度行為所吸收,不另論罪
- (三)
行為互殊,應O分論併罰
- 被告附表編號1至9所為9次販賣毒品行為,均犯意各別,行為互殊,應O分論併罰
- (四)
認加重最低本刑並無罪刑不相當之情形就所犯販賣第二級毒品罪部分應依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑
- 被告前因違反毒品危害防制條例案件,分別經法院判處有期徒刑8月、8月、8月確定,再經本院以105年度聲字第4367號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定(下稱執行刑①)
- 又因違反毒品危害防制條例案件,經本院105年度審訴字第1228號判決判處有期徒刑10月,共3罪,應執行有期徒刑1年6月確定(下稱執行刑②)
- 上開2執行刑接續執行,被告105年5月20日入監,原定109年3月24日執行完畢,嗣上開執行刑①②合併報請假釋獲准,被告因而於108年11月20日假釋出監,109年1月20日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽,其於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯,參酌大法官釋字第775號解釋之意旨,本院認被告前揭犯行,與本案犯行,均同為毒品犯罪,有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情況,認加重最低本刑並無罪刑不相當之情形,就所犯販賣第二級毒品罪部分應依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑
- 至於被告所犯修正前販賣第一級毒品罪部分,因法定刑為死刑或無期徒刑,依刑法第64條第1項、第65條第1項不得加重,附此敘明
- (五)
爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項均減輕其刑 |而依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑
- 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」
- 經查,被告於偵查中及本院審判中,對於全部販賣第一級毒品犯行均予以自白(見偵卷一第313、314頁、本院卷第110頁),爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項,均減輕其刑
- 至於被告所犯修正後販賣第二級毒品罪部分,則應整體適用修正後之毒品危害防制條例,而依修正後毒品危害防制條例第17條第2項,減輕其刑
- (六)
爰就附表編號9販賣第二級毒品罪部分不予適用刑法第59條減輕其刑 |猶嫌過重爰依刑法第59條規定減輕其刑 |至於所犯附表編號9修正後販賣第二級毒品罪經依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 |被告所犯附表編號1至8修正前販賣第一級毒品罪經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑
- 犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑
- 條文所謂犯罪情狀,必須有特殊之環境及原因,在客觀上顯然足以引起一般同情,認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重
- 而所謂犯罪情狀顯可憫恕,係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項,以行為人之責任為基礎之一切情狀,予以全盤考量後,認其程度已達顯可憫恕之程度,始有其適用
- 經查,被告所犯附表編號1至8修正前販賣第一級毒品罪,經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後,法定最輕本刑為有期徒刑15年,考量被告歷次販賣第一級毒品海洛因之獲利均屬輕微,如量處最低本刑,猶嫌過重,爰依刑法第59條規定減輕其刑
- 被告所犯如附表編號1至8之修正前販賣第一級毒品罪,有二種以上刑之減輕,應依刑法第70條遞減之
- 至於所犯附表編號9修正後販賣第二級毒品罪,經依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後,並審酌該次販賣第二級毒品之數量及獲利,認科以減輕其刑後之法定最輕本刑有期徒刑5年,並無情輕法重,客觀上足以引起一般同情之可堪憫恕情形,爰就附表編號9販賣第二級毒品罪部分,不予適用刑法第59條減輕其刑
- (七)
應依刑法第71條第1項
- 被告就附表編號9販賣第二級毒品罪部分,同時有刑之加重、減輕事由,應依刑法第71條第1項,先加後減之
- (八)
當無毒品危害防制條例第17條第1項之適用 |當無毒品危害防制條例第17條第1項之適用
- 辯護人雖請求依毒品危害防制條例第17條第1項就被告供出上手因而查獲予以減免其刑(見本院卷第111頁)
- 惟毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人,俾進一步擴大查緝績效,揪出其他正犯或共犯,以確實防制毒品泛濫或更為擴散
- 其中所言「查獲」,除指查獲該其他正犯或共犯外,並兼及被告所指其毒品來源其事
- 該所謂「毒品來源」,自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形,此為各別行為、分別處罰之當然法理
- 是倘該正犯或共犯被查獲之案情,與被告供出毒品之來源無關,即與上開規定不符,無其適用之餘地
- 經查,被告雖配合檢警,供出毒品上手,惟檢警所查獲之上手販賣毒品犯嫌,係109年8月10日販賣第一級毒品海洛因予本案被告,有本院調取之毒品上手偵審卷宗可憑,顯非本案附表編號1至9之毒品來源,當無毒品危害防制條例第17條第1項之適用
- (九)
量處如主文所示之刑,以示懲儆
- 爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係國家嚴厲查緝之第一級、第二級毒品,不得任意持有、販賣,且毒品具有高度之成O性及濫用性,對身體健康有嚴重危害,竟仍貪圖販賣毒品之利益,以附表所示之對價,販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命數次予附表所示4人
- 而被告販毒之獲利、數量與次數雖與毒品大盤、中盤難以相提並論,但被告在本案行為前就已經有毒品犯罪之紀錄,理應認知毒品之危害甚深,卻仍再犯本案販賣毒品犯行殘害他人,助長毒品之泛濫,所為應O非難
- 又審酌被告偵審中均坦承犯行,並且配合檢警查緝毒品上手之犯後態度
- 以及審酌被告除前揭構成累犯之前科紀錄外,另有搶奪及其他違反毒品危害防制條例之前科紀錄,素行欠佳
- O審酌被告自陳教育程度為高職肄業、現從事茭白筍盤商、未婚、有領有輕度身心障礙手冊之母親及罹病之姐姐需扶養之一切情狀(見本院卷第111、113頁),量處如主文所示之刑,以示懲儆
- (十)
定應執行刑如主文所示 |除不得違反刑法第51條之外部界限外
- 定執行刑之輕重,固屬事實審法院職權裁量之範圍,惟並非概無法律上之限制,仍應受比例原則及公平原則之拘束
- 刑法第51條第5款規定「於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期
- 但不得逾30年」係採「限制加重原則」規範有期徒刑定應執行刑之法定範圍,以免一律將宣告刑累計執行,致刑責偏重而過苛,不符現代刑罰之社會功能
- 從而數罪併罰定應執行刑之裁量,應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的,綜合考量行為人之人格及各罪間之關係,具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度,注意維持輕重罪間刑罰體系之平O
- 其依刑法第51條第5款定執行刑者,宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形,考量行為人復歸社會之可能性,妥適定執行刑
- 除不得違反刑法第51條之外部界限外,尤應體察前述法律規範本旨,謹守法律內部性界限,以達刑罰經濟及恤刑之目的(最高法院108年台上字第4405號判決參照)
- 本院審酌被告所犯數次販賣第一級、第二級毒品犯行,其販賣對象共4人,犯罪型態類似,販賣時間接近等情,定應執行刑如主文所示
- 四、
沒收部分:
- (一)
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額 |刑法第38條之1第1
- 犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之
- 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
- 刑法第38條之1第1、3項分別定有明文
- 經查,被告就附表「交易數量、價格」欄所示價金,均坦承為本案歷次販賣毒品犯行之所得(見本院卷第110頁),自應O沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
- (二)
LINE對話截圖可憑,自應O沒收
- 犯第四條之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之
- 毒品危害防制條例第19條第1項定有明文
- 經查,扣案之OPPO牌白色智慧型手機1支(IMEI:00000000000000、000000000000000),及門號0000000000之SIM卡(見偵卷一第63頁),被告坦承為歷次販賣毒品所用之物(見本院卷第79頁),且有通訊監察譯文、LINE對話截圖可憑(見偵卷一第81-90頁、第147-166頁、第227-239頁、第261-266頁),自應O沒收
- (三)
應依刑法第40條之2第1項併執行之
- 本案有宣告多數沒收之情形,應依刑法第40條之2第1項併執行之
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文
- 本案經檢察官何昌翰提起公訴,檢察官温雅惠到庭執行職務
- 罪名法條
- (五)修正前毒品危害防制條例,第17條
- (八)辯護人雖請求依毒品危害防制條例,第17條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 修正後毒品危害防制條例,第4條
- (二)核被告甲OO附表編號1至8所為,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
- 附表編號9所為,係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 至於所犯附表編號9修正後販賣第二級毒品罪,經依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後,並審酌該次販賣第二級毒品之數量及獲利,認科以減輕其刑後之法定最輕本刑有期徒刑5年,並無情輕法重,客觀上足以引起一般同情之可堪憫恕情形,爰就附表編號9販賣第二級毒品罪部分,不予適用刑法第59條減輕其刑
法條
- 二、 事實與理由
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 刑事訴訟法第154條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 三、 事實與理由 | 據上論斷
- (一) 理由 | 證據能力 | 證據能力
- (二) 理由 | 證據能力 | 證據能力
- (二) 理由 | 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
- (一) 理由 | 論罪科刑 | 新舊法
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- (二) 理由 | 論罪科刑 | 論罪
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- (四) 理由 | 論罪科刑
- 刑法第47條第1項
- 刑法第64條第1項
- 刑法第65條第1項
- (五) 理由 | 論罪科刑 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- (六) 理由 | 論罪科刑 | 新舊法
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- 刑法第70條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- (七) 理由 | 論罪科刑 | 新舊法
- (八) 理由 | 論罪科刑 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- (十) 理由 | 論罪科刑 | 論罪
- 刑法第51條第5款
- 刑法第51條第5款
- 刑法第51條
- 最高法院108年台上字第4405號判決參照
- (一) 理由 | 沒收部分
- (二) 理由 | 沒收部分
- (三) 理由 | 沒收部分
- 據上論斷 據上論斷