上訴 | 第一審判決
主文
- 理 由
- 一、
並引用第一審判決書記載之事實,證據及理由
- 經本院審理結果,認第一審以上訴人即被告甲OO(下稱被告)犯修正前毒品條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪,判處有期徒刑1年10月
- 其認事用法及量刑均無不當,應予維持,並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)
- 二、
被告上訴意旨略以:
- ㈠
從輕量刑,使其得以自新
- 被告係初O販賣第二級毒品甲基安非他命,且僅止於未遂
- 被告父親於100年往生,獨留患有眩暈症之母親,需要被告照顧
- 被告母親年邁體弱並無工作收入,被告與胞兄共同負擔高額貸款,被告之工作收入係家中經濟之重要來源,倘無被告支援,家人之生活即生缺口,十足堪慮
- 又被告感染HIV病毒,醫生建議須繼續追蹤治療,因上開種種原因造成被告心理壓力過巨無法負荷,方一時失慮、誤入歧途
- 且109年6月即遭查獲,犯罪所生之危險或損害幸未擴大
- 被告教育程度非高,對國家重典未有深識,是因家中經濟壓力過重,而誤罹刑章,惡性尚非重大不赦,並觀被告於第一次偵訊時,即完整交代毒品之全部來源,且本案毒品並未交付完成即遭檢警查獲,足認檢警調查之行為,已消彌犯罪於未然,被告坦承全部犯行,全力配合檢警調查,犯後態度良好,深具悛悔之心
- 其犯罪情況,實有情輕法重之可堪憫恕之處,認縱經依毒品危害防制條例第17條第2項及第4條第6項減刑後,量處最低度刑,仍嫌過重,是上訴人之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情,情節尚堪憫恕,故請鈞院爰依刑法第59條,減輕其刑,並依刑法第57條規定,從輕量刑,使其得以自新
- ㈡
予以緩刑之宣告云云
- 被告並非職業販毒者,係一時誤蹈刑典,為此甚為悔悟
- O其情節甚微,低於應為減刑之法定數額,早自偵查階段之身心交迫已獲相當之警惕
- 被告已痛改前非,絕無再犯之虞,請允被告依前揭各該規定遞減其刑,並衡其一切情事從輕量刑,再酌其自新,顯然暫不執行刑罰為適當,而依刑法第74條之規定,予以緩刑之宣告云云
- 三、
刑事訴訟法第373條定有明文,經查
- 第二審判決書,得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由,對案情重要事項第一審未予論述,或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者,應補充記載其理由,刑事訴訟法第373條定有明文
- 經查:
- ㈠
並無量刑過重情事
- 按法院為刑罰裁量時,除應遵守平O原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則,以及刑法所規定之責任原則,與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外,更須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度,以及行為人再社會化之預期情形等因素,在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡,而為適當之裁量
- 又關於刑之量定,係實體法賦予法院得依職權裁量之事項,苟已以行為人之責任為基礎,審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍,或濫用其權限,即不得任意指摘為違法或不當
- O原審就被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新台幣1000萬元以下罰金,原審依販賣未遂及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後,其最低法定刑為1年9月有期徒刑,原審僅判處1年10月,並無量刑過重情事
- ㈡
無從依刑法第59條規定酌減其刑之旨,並無違誤
- 又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低度刑,猶嫌過重者,始有其適用
- 此所謂法定最低度刑,固包括法定最低本刑
- 惟遇有其他法定減輕之事由者,則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言
- 倘被告別有其他法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其刑後,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
- 而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定,亦屬法院得依職權自由裁量之事項
- 查被告所犯之罪經2次減刑後,其法定刑最低已至有期徒刑1年9月,衡諸販賣毒品之影響國家社會法益之情形,實無情輕法重之憾
- 且衡以被告無視政府反毒政策及宣O,仍在網路上兜售第二級毒品,其行為、手段就國人身心健康及社會秩序危害至鉅,當非個人一己財產、身體法益所可比擬,復考量被告正值青壯,尤應依循正軌獲取所得,本件販賣第二級毒品之作為,相較於安分守己正當工作者,顯無法引起一般人之同情或憫恕
- 是被告既無畏嚴刑之峻厲,僅為貪圖不法利益,並鋌而走險著手販賣第二級毒品,除應為其行為負責,更不得以家庭狀況、自身健康,一時失慮、誤入歧途等合理化販賣毒品之緣由
- 因此,綜觀其情節,自不宜再引刑法第59條減輕其刑
- 原審判決亦已說明被告本案犯罪情形,係在通訊軟體之主頁上刊登暗示毒品交易之訊息,使不特定人均可察知,並向其詢價購買,對於毒品之擴散風險較一般單線毒品交易者更甚
- 其所犯之罪依上開規定遞減後,其法定最低刑度為1年9月,依其犯行觀之,並無情輕法重或刑罰過苛之情,無從依刑法第59條規定酌減其刑之旨,並無違誤
- ㈢
所為請求難予准許,附此敘明
- 按法官於有罪判決中,究應如何量處罪刑,抑或是否宣告緩刑等,均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項,法官行使此項裁量權,自得依據個案情節,參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定,於該法定刑度範圍內,基於合義務性之裁量,量處被告罪刑
- 至是否為緩刑之宣告,亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件,並實質上判斷被告所受之刑,是否有以暫不執行為適當之情形等要件
- 質言之,法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時,除不得逾越法定刑或法定要件外,尚應符合法規範之體系及目的,遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則,亦即應O顧裁量之外部及內部性,如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事,自不得任意指摘為違法,此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則(參見最高法院80年台非字第473號判決、75年台上字第7033號判決、72年台上字第6696號判決、72年台上字第3647號判決等,上述四則判決原均係判例,但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項,其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同)
- 本院以為,量刑或緩刑宣告與否之裁量權,乃憲法所保障法官獨立審判之核心,法院行使此項裁量權,亦非得以任意或自由為之,仍應受一般法律原理原則之拘束,即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範,尤其應遵守比例原則及平O原則之意旨,否則即可能構成裁量濫用之違法(另參見最高法院86年度台上字第7655號判決)
- 亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明O違法情事,自不得擅加指摘其違法或不當,即使上級法院對下級法院裁量權之審查,亦應同此標準,此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉,更保障法官不受制度內的異質干涉,此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義
- 原判決已說明被告本身施用毒品,應知毒品之害,且其在通訊軟體其帳號主頁上暗示毒品交易,其販售方式相當程度擴大毒品之流通,行為實不宜輕縱
- 本案係因警員查緝攔阻,才未生販賣毒品之結果,則以其販售毒品之行為,認有接受刑罰教化之必要,爰不予宣告緩刑之理由,亦核無違誤
- 被告及其辯護人於本院又以被告已參加高雄市政府毒品防制局舉辦之各種活動,與社工保持密切聯繫,接受輔導,目前在火鍋店工作,被告現在身心狀態已漸漸好轉,請求予以緩刑云云,綜觀其情節,不宜為緩刑之宣告,已如上述,所為請求難予准許,附此敘明
- 四、
均無理由,應予駁回
- 原審斟酌上開量刑因子後僅判處有期徒刑1年10月,係自最低處斷刑度以上予以從輕量刑,符合法律授與裁量權之目的,與所適用法規目的之界限無違,其量刑均屬適當
- 被告上訴意旨以原審量刑過重,請求再依刑法第59條酌減從輕量刑,並予以緩刑之宣告,就此指摘原審量刑不當,均無理由,應予駁回
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第373條、第368條判決如主文
- 本案經檢察官施昱廷提起公訴,檢察官許怡萍到庭執行職務
- 事 實
- 甲OO基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,於民國109年5月間某日起,在通訊軟體GriO上建立暱稱為「HIFO補給站」之帳號,並在其主頁刊有「自有無地/需要補給(冰塊符號)可外送」之訊息,暗示販售甲基安非他命之意
- 適高雄市政府警察局鳳山分局(下稱鳳山分局)五甲派出所警員於執行網路XX號之7-11便利商店進行交易
- 嗣於同日13時20分許,甲OO騎乘機車(車牌號碼詳卷)到達上開地點,將如附表編號1所示之甲基安非他命1包交付員警,員警則於交付現金3千元時當場表明身分,進而查獲而致未遂
- 理 由
- 一、
則被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行堪以認定,應予依法論科 |任意性自白與事實相符 |坦承不諱
- 上開事實,業據被告甲OO於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱(參警卷第10至11、13頁、偵卷第17至18頁、本院訴字卷第109頁),並坦認如本案之毒品,以2千元所購入,會以3千元售出等語(參偵卷第第18至19頁),足認其有營利之意圖
- 復有鳳山分局五甲派出所警員班O濬109年6月2日職務報告1份、現場照片暨監視器翻拍照片16張、被告所設「HIFO補給站」於GriO軟體上之帳號暨與員警之通話擷圖1份、被告與員警現場進行交易之錄音譯文1份等在卷為證(參警卷第5至7、17至31、57至71、83頁)
- 並有如附表編號1、2所示之物扣案,有鳳山分局109年6月2日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據暨扣案物品照片附卷可佐(參警卷第49至55頁、偵卷第25頁、本院訴字卷第43頁)
- 而被告所交付予員警如附表編號1所示之物,經鑑驗後確含甲基安非他命(外觀及重量詳如附表編號1「說明」欄所示),亦有高雄市立凱旋醫院(下稱凱旋醫院)109年07月06日高市凱醫驗字第64991號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可稽(參偵卷第37頁)
- 可認被告之任意性自白與事實相符,堪信屬實
- 則被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行堪以認定,應予依法論科
- 二、
論罪
- ㈠
並依修正前同條例第17條第2項規定判斷是否合於減刑要件 |並依修正前同條例第17條第2項規定 |本案即應O用被告行為時O修正前毒品條例第4條第2項之規定
- 按行為後法律有變更者,適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項定有明文
- 毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第4條第2項、第17條第2項規定,先於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布,並於109年7月15日即被告行為後始生效施行
- 修正前毒品條例第4條第2項規定:「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科1,000萬元以下罰金」,修正後條文則為:「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科1,500萬元以下罰金」
- 經比較修正前、後之毒品條例第4條第2項規定,構成要件均未變更,然法定刑之內容則較修正前提高
- 另比較修正前、後毒品危害防制條第17條第2項規定,修正前原規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,依實務見解,乃認於審判中曾一度自白,即合於「審判中自白」之要件,修正後則規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」,而將與上開相關部分之文字修改為「歷次審判中均自白」者方得適用,亦未較有利於被告
- 是經比較新舊法結果,因修正後之規定並未較有利於被告,依刑法第2條第1項前段規定,本案即應O用被告行為時O修正前毒品條例第4條第2項之規定論處,並依修正前同條例第17條第2項規定判斷是否合於減刑要件
- ㈡
為其販賣之高度行為所吸收,不另論罪 |係犯修正前毒品條例第4條第6項 |又甲基安非他命係毒品條例第2條第2項第2款所規定
- 又甲基安非他命係毒品條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品,不得非法持有、販賣
- 另刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」,係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人,以設計引誘之方式,使其暴露犯罪事證,而加以逮捕或偵辦而言,此純屬偵查犯罪技巧之範疇,並未違反憲法對於基本人權之保障,且於公共利益之維護有其必要性存在
- 又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形,因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買,而將販賣者誘出以求人贓俱獲,因其無實際買受之真意,且在警察監視之下伺機逮捕,事實上亦不能真正完成買賣,則該次行為,僅能論以販賣未遂(最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照)
- 本案鳳山分局五甲派出所警員於執行網路巡邏勤務時,在通訊軟體GriO內發現被告主頁有暗示毒品交易之文字,方佯裝買家與之聯繫,可見被告原即有販毒故意,非因員警引誘始生販毒意念或行為
- 另被告於109年6月2日與佯為買家之警員就所售甲基安非他命之數量及價格進行議價,自已屬販賣毒品之著手,後並依約將扣案如附表編號1所示之甲基安非他命交予警員,僅因購毒者為不具購毒真意之警員而未完成販毒行為
- 是核被告所為,係犯修正前毒品條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪
- 又被告販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為,為其販賣之高度行為所吸收,不另論罪
- 三、
科刑
- ㈠
刑之加重減輕事由
- ⒈
可依修正前毒品條例第17條第2項減輕其刑
- 被告就其所犯上開販賣第二級毒品之犯行,於偵查及審判中均有自白,如前所述,可依修正前毒品條例第17條第2項減輕其刑
- ⒉
併依刑法第70條之規定遞減之 |爰依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑度減輕其刑
- 被告本案犯罪係屬未遂,已如上述,因其犯罪結果顯較既遂之情形為輕,爰依刑法第25條第2項之規定,按既遂犯之刑度減輕其刑
- 並與前揭減刑規定,併依刑法第70條之規定遞減之
- ⒊
並無情輕法重或刑罰過苛之情自無從依刑法第59條規定酌減其刑
- 刑法第59條之酌減其刑,必須犯罪有特殊之原因,在客觀上足以引起一般之同情,認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者,始有其適用
- 辯護人雖以被告母親目前身體狀況不佳,係由被告在照顧
- 另家裡有房貸壓力,仰賴被告工作薪資繳納
- 又被告目前有固定在進行凱旋醫院進行戒癮治療,包含醫師及心理諮詢師均認被告個性急躁,易受毒品惑,固應多去戶外走走及上O,而自案發至今,被告尿液檢驗均為陰O等情,請求本院依刑法第59條規定酌減等語
- 惟觀諸被告本案犯罪情形,係在通訊軟體之主頁上刊登暗示毒品交易之訊息,使不特定人均可察知,並向其詢價購買,對於毒品之擴散較一般單線毒品交易者更甚
- O其所犯之販賣第二級毒品未遂罪行,依上開規定遞減後,其法定最低刑度為1年9月,依其犯行觀之,並無情輕法重或刑罰過苛之情,自無從依刑法第59條規定酌減其刑,辯護人上開辯護意旨,應不可採
- ㈡
量刑
- 爰審酌被告自己有施用甲基安非他命,此為被告所自承(參警卷第13至14頁),應知毒品對於身心之危害,卻從事販賣毒品之行為藉以牟利,且其犯罪手法係在其通訊軟體帳號主頁上刊登暗示毒品交易之訊息,致使用該軟體之人均可察知,增大毒品之散播途徑,進而戕害國民身心健康,實有不該,在本案幸經警員查緝而扼阻
- 另考量本案販售之毒品數量及本欲收取之價格
- 坦認犯行之犯後態度
- 兼衡其自述大學畢業之教育程度、目前在火鍋店擔任正職外場人員、月收入約3萬元之經濟狀況及其家庭情形(參本院訴字卷第116至117頁)等一切情狀,量處如主文所示之刑
- 四、
爰不予宣告緩刑
- 又被告之辯護人雖請求給予被告緩刑之宣告等語
- 按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告,而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,認以暫不執行為適當者,得宣告2年以上5年以下之緩刑,其期間自裁判確定之日起算,刑法第74條第1項定有明文
- 查被告本身施用毒品,應知毒品之害,卻僅為謀利而販賣毒品,且其係在通訊軟體其帳號主頁上,刊登暗示毒品交易之文字,向使用上開通訊軟體之不特定人兜售一節,已如前述,此種販售方式相當程度擴大毒品之流通,此從被告自承前已有數次透過上述管道販賣安非他命等語(參警卷第116至117頁)亦可知,行為實不宜輕縱
- 本案係因警員查緝攔阻,才未生販賣毒品之結果,則以其販售毒品之行為,已對社會治安造成相當程度之影響,為使被告知所警惕,認其仍有接受刑罰教化之必要,爰不予宣告緩刑
- 五、
沒收:
- ㈠
應依毒品條例第18條第1項前段之規定
- 扣案如附表編號1所示之甲基安非他命,係被告本案犯罪所經查獲之第二級毒品,應依毒品條例第18條第1項前段之規定,予以宣告沒收銷燬
- 至鑑驗耗損之微量毒品既已滅失,不另宣告沒收銷燬
- ㈡
應依毒品條例第19條第1項規定
- 扣案如附表編號2所示之手機(含SIM卡1枚)1支,為被告所有、用以本案聯繫毒品通訊所用一節,此據被告自承在卷(參本院訴字卷第116頁),應依毒品條例第19條第1項規定,宣告沒收
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文
- 本案經檢察官施昱廷提起公訴,檢察官陳俊宏到庭執行職務
- 罪名法條
- (修正前)毒品危害防制條例,第4條
- 理由一、經本院審理結果,認第一審以上訴人即被告甲OO(下稱被告)犯修正前毒品條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪,判處有期徒刑1年10月
- O原審就被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新台幣1000萬元以下罰金,原審依販賣未遂及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後,其最低法定刑為1年9月有期徒刑,原審僅判處1年10月,並無量刑過重情事
- 是核被告所為,係犯修正前毒品條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪
法條
- 一、 理由
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- ㈠ 理由 | 被告上訴意旨略以
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- ㈡ 理由 | 被告上訴意旨略以
- 三、 理由 | 被告上訴意旨略以
- ㈠ 理由 | 被告上訴意旨略以
- 刑法第57條
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈡ 理由 | 被告上訴意旨略以
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- ㈢ 理由 | 被告上訴意旨略以
- 刑法第57條
- 刑法第74條
- 憲法第80條
- 最高法院歷年多起判例所宣示之原則(參見最高法院80年台非字第473號判決,75年台上字第7033號判決,72年台上字第6696號判決,72年台上字第3647號判決等,上述四則判決原均係判例
- 四、 理由 | 被告上訴意旨略以
- 據上論斷 據上論斷
- ㈠ 理由 | 論罪 | 新舊法
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈡ 理由 | 論罪 | 論罪
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照
- ⒈ 理由 | 科刑 | 刑之加重減輕事由
- ⒉ 理由 | 科刑 | 刑之加重減輕事由
- ⒊ 理由 | 科刑 | 刑之加重減輕事由
- 四、 理由 | 科刑
- ㈠ 理由 | 沒收
- ㈡ 理由 | 沒收
- 據上論斷 據上論斷