上訴 | 第一審判決
主文
- 事 實
- 理 由
- 一、
證據能力:
- 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分,均已依法踐行調查證據程序,且檢察官及上訴人即被告甲OO(下稱被告)於本院審理時,均明示同意有證據能力(見本院卷第120頁),本院審酌該等證據作成時情況,並無違法取證之瑕疵,且無顯不可信之情形,復與待證事實具關聯性,以之作為證據應屬適當,自均有證據能力
- 二、
可採為認定事實的依據
- 上開犯罪事實,業據被告於警偵訊、原審,及本院審理中坦承在卷(見警一卷第9至33頁、警二卷第5至17頁、警三卷第11至23頁、偵二卷第61至68頁、原審卷第46、118頁、本院卷第120頁),核與證人即購毒者蘇O興、王O利、徐O成於警詢時及偵查中證述明確(見警一卷第47至54頁、他字卷第55至58頁、警二卷第53至59頁、偵二卷第51至55頁、警二卷第42至47頁、偵二卷第15至18頁),並有澎湖縣馬公市「四海飯店」辦理休息登記表(見警一卷第59頁)、飯店及附近路XX號0000000000號與證人王O利所持門號0000000000號於108年9月7日、同年9月10日、同年10月3日之通訊監察譯文(見警一卷第45至46頁)、被告所持用門號0000000000號與證人徐O成所持門號0000000000號於108年9月20日之通訊監察譯文(見警一卷第47頁)、臺灣澎湖地方法院108年聲監字第98號通訊監察書及電話附表(見警一卷第113至114頁)、臺灣澎湖地方法院108年聲監續字第238號通訊監察書及電話附表(見警一卷第115至116頁)附卷可憑
- 此外,並有員警在高雄市○○區○○街XX號前對被告執行附帶搜索而扣得如附表二編號2所示被告供本件販毒交易聯絡之行動電話1支、及在被告住處內扣得如附表三編號1、5所示用於販毒交易秤重之電子磅秤1台與預備供販毒分裝之用的夾鏈袋1包可為佐證,認被告自白與事實相符,可採為認定事實的依據
- 三、
被告犯行已堪認定
- 被告於原審供稱:販賣海洛因新臺幣(下同)500元,可以賺50元,甲基安非他命也是差不多的利潤等語,可見被告主觀上有營利的意圖甚明
- 綜上所述,本案事證明確,被告犯行已堪認定
- 四、
新舊法比較
- ㈠
修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定
- 本件被告行為後,毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布,並於同年7月15日起生效施行
- 修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定:「販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑
- 處無期徒刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金」
- 修正後則規定:「販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑
- 處無期徒刑者,得併科新臺幣三千萬元以下罰金」,修正後規定將法定罰金刑之上O提高,顯未較有利於被告
- ㈡
顯未較有利於被告 |修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定
- 修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定:「販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金」
- 修正後則規定:「販賣第二級毒品者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」修正後規定將法定有期徒刑及罰金刑之上O均提高,顯未較有利於被告
- ㈢
是修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定
- 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」
- 修正後則規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」,修正後必須於歷次審判中均自白犯罪者,始足當之,修正前則以偵審中各曾有一次自白即得減輕其刑讀
- 是修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定,顯未較有利於被告
- ㈣
修正後之毒品條例第4條第1項
- 綜合比較結果,修正後之毒品條例第4條第1項、第2項、第17條第2項,因未較有利於被告,從而應依刑法第2條第1項前段規定,整體適用修正前之毒品危害防制條例
- 五、
論罪部分:
- 核被告就附表一編號1所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級及第二級毒品罪
- 就附表一編號2至5所為,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
- 被告於販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為,均為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪
- 被告就附表一編號1之犯行,係以一行為同時販賣海洛因及甲基安非他命,為想像競合犯,應從一重之販賣第一級毒品罪論處
- 被告所犯前開5罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
- 六、
刑之加重減輕
- ㈠
依法不得加重外爰依刑法第47條第1項規定加重其刑
- 被告前因違反肅清煙毒條例、麻O等案件,經原審法院以①85年度訴字第2549號判決判處有期徒刑12年、6年、4年,應執行有期徒刑20年
- ②85年度訴字第3324號判處有期徒刑6月確定
- 前揭①②所示之刑,經原審以97年度聲減字第2945號裁定減刑及定應執行有期徒19年6月確定,於95年3月14日假釋出監,嗣經撤銷假釋,執行殘刑有期徒刑9年2月又29日,而於106年8月11日(起訴書誤載為107年4月18日,應予更正)縮短刑期執行完畢出監,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按
- 其於受徒刑執行完畢後,5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪,均應論以累犯,本院審酌被告前案所犯已為罪質相類之重罪,復經相當期間之入監服刑後,復再犯本案販毒之重罪,顯未因前案刑罰執行而心生警惕,足認其刑罰反應力薄弱,且依本案犯罪情節,亦無適用累犯加重規定時,超過其所應負擔之罪責之情事,因此,除法定刑為死刑、無期徒刑部分,依法不得加重外,爰依刑法第47條第1項規定加重其刑
- ㈡
應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定,均減輕其刑 |應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑
- 被告就其如附表一編號1至5共5次犯行,於偵查及法院審理中均自白犯罪,應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定,均減輕其刑
- ㈢
均依刑法第59條規定,酌予減輕其刑 |均依刑法第59條規定酌予減輕其刑
- 犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,刑法第59條定有明文
- 被告所犯販賣第一級毒品犯行,各次販賣金額非甚鉅,毒品流通時間不長,較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利,嚴重破壞治安,顯難相提並論,則依修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定,其法定最輕本刑為無期徒刑,縱依前揭偵審自白規定減刑後,依刑法第65條第2項規定,仍為20年以下15年以上有期徒刑,衡之應有情輕法重,在客觀上顯然足以引起一般人之同情而顯可憫恕,故就被告所犯販賣第一級毒品罪共5罪,均依刑法第59條規定,酌予減輕其刑
- ㈣
本件自無從援以減免其刑,併此敘明 |同條例第17條第1項固有明文
- 犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,同條例第17條第1項固有明文
- 被告於偵查中固供稱其販賣予蘇O興、王O利、徐O成之毒品來源為「林O煌」之成年男子等語(見警一卷第17至21頁、第66至67頁)
- 然經原審函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊,經覆稱略以:經調閱被告所供「林O煌」持用支手機0000000000號於所供購毒時間之雙向通信紀錄,「林O煌」手機基地台均在桃園一帶未至高雄,與被告所供不符,故未查獲被告毒品上游等語,有該局109年10月22日高市警刑大偵5字第10973082700號函可參(見本院卷第59至66頁),又經函詢臺灣高雄地方檢察署,經覆稱略以:尚無因被告之供述查獲上游「林O煌」,有該署109年10月28日雄檢榮黃109偵1934字第1090074530號函在卷可佐(見本院卷第67頁),本件自無從援以減免其刑,併此敘明
- ㈤
兼有刑法第47條第1項加重事由 |及毒品危害防制條例第17條第2項
- 綜上所論,被告所犯如附表一編號1至5所載犯行,兼有刑法第47條第1項加重事由,及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條2種減輕事由,爰依刑法第70、71條規定,先加重後(法定刑為死刑、無期徒刑部分除外),再遞減輕其刑
- 七、
本院之判斷:
- ㈠
爰不於量刑上作區別評價
- 原審因認被告附表一之販賣毒品犯行事證明確,而適用前揭規定及說明,審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康,難以戒除,仍無視禁令,販賣海洛因、甲基安非他命予他人,助長毒品流通,惟念其犯後始終坦承全部犯行,並配合偵查,就犯罪細節清楚交代,態度良好、販賣對象為3人,規模不大,及被告各次犯罪動機均在於牟取不法利益、販賣所得物物、手段、情節、自陳教育程度、職業與經濟狀況及家庭生活情形(見原審卷第131頁、本院卷第130頁),及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行(累犯部分不予重複評價)等一切情狀,分別量處如附表一編號1至5「主文欄」所示之刑,及敘明:附表一編號2、3、4所示販賣毒品之價金雖有1,000元或2,000元之不同,然審酌該等差異尚微,就其販賣數量及利O程度不生過大差距,對其罪質評價不生影響,爰不於量刑上作區別評價
- ㈡
定其應執行刑為有期徒刑11年 |爰依刑法第51條第5款數罪
- 定執行刑部分則以:數罪併罰,分別宣告多數有期徒刑者,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期,但不得逾30年,刑法第51條第5款定有明文
- 數罪併罰之定應執行之刑,係出於刑罰經濟與責罰相當之考量,對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視,除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性,並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策,在量刑權之法律拘束性原則下,採取限制加重原則,資為量刑裁量權之外部界限,並應受比例原則、平O原則、禁止重複評價原則等內部界限之支O,使以輕重得宜,罰當其責,兼顧刑罰衡平原則,俾符合法律授與裁量權之目的,以區別數罪併罰與單O數罪之不同
- 查本件被告所犯前揭販賣第一級毒品罪共5罪,犯罪態樣類似,販售對象共3人,金額為500元至20,000元不等,兼衡犯罪期間集中於108年8月至10月間,實質侵害法益之質與量,未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅,如以實質累加之方式定應執行刑,其刑度將超過其行為之不法內涵,爰依刑法第51條第5款數罪併罰所採限制加重原則,就被告所犯前揭各罪,定其應執行刑為有期徒刑11年
- ㈢
於全部或一部不能沒收,追徵其價額 |仍依刑法第38條之1第1項前段 |應依刑法第38條第2項前段規定
- 沒收、追徵部分則以:扣案如附表二編號2所示行動電話1支,為被告於附表一所示犯行期間,同時搭配門號0000000000號、門號0000000000號SIM卡,供其聯絡販賣毒品使用,業經被告於本院審理時供述明確(見原審卷第129至130頁),並有卷附蘇O興持用之行動電話翻拍照片與通訊監察譯文可憑
- 扣案如附表三編號1所示電子磅秤1台,則為被告用以分裝販賣毒品之用,應依毒品危害條例第19條第1項規定,不問屬於犯罪行為人與否,於被告5次販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收
- 扣案如附表三編號5所示之夾鏈袋1包,被告自承為其所有且預備供販賣毒品之用(見原審卷第48、130頁),應依刑法第38條第2項前段規定,於本案各次販毒罪刑項下宣告沒收
- 至未扣案之供與本案販賣對象聯絡之0000000000門號SIM卡1張,固為供本案販賣毒品所用之物,依毒品危害防制條例第19條第1項規定,不問屬於犯罪行為人與否,本應沒收
- 惟上開門號SIM卡,被告供稱已經沒有使用、不見了等語(見警一卷第21頁、原審卷第47頁),雖無證據證明確已滅失,然客觀上原物沒收之可能性甚低,而門號SIM卡本身財產價值甚低,追徵其價額更難認有何刑法上之重要性,爰不就上開門號SIM卡宣告沒收、追徵
- 扣案如附表二編號1所示之行動電話1支,未供聯絡本件販賣毒品犯行使用,扣案如附表三編號2、3所示之物,則為被告施用毒品所用之物,業經被告供述在卷(見原審卷第48、第130頁),均無證據足認與被告本件販賣毒品犯行有關,爰不宣告沒收
- 至被告如附表一編號1至5所示販賣毒品所得,依其與販賣對象之交易情形,均已收取,為其販毒所得財物,雖未扣案,仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,隨同於被告各該罪刑項下宣告沒收,於全部或一部不能沒收,追徵其價額
- ㈣
自不宜逕予單O宣告沒收銷燬
- 扣案毒品部分:扣案如附表二編號3、附表三編號4之摻有海洛因香菸各1支、扣案如附表二編號4至8及附表三編號12至17所示之海洛因共11包、扣案如附表三編號18至20之粉末共3包,以及如附表三編號6至11所示之甲基安非他命共6包,經送鑑定結果,均分別檢出含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分,有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告(編號:S00000-000~227)、法務部調查局濫用藥物實驗室109年03月23日調科壹字第10923004100號鑑定書、法務部調查局110年2月8日調科壹字第11000045220號函在卷可參(見偵二卷第109至116頁、偵二卷第105頁、本院卷第107至109頁),為查獲之第一級、第二級毒品
- 然被告供稱:上開毒品均為109年1月初向林O煌購買的等語(見本院卷第130頁),是上開扣案毒品均在本件販賣毒品後始另行取得(因未經檢察官起訴,且與前開論罪科刑部分並無裁判上或實質上一罪關係,非屬起訴效力所及,自不得予以審理),雖為違禁物,然並無證據證明與被告本案犯行之關連性,自無從在本案各該罪刑項下宣告沒收
- 被告取得持有該等毒品,是否另涉毒品危害防制條例之罪嫌,應由檢察官另為適法之處理,上開扣案毒品既屬另案證據,自不宜逕予單O宣告沒收銷燬
- ㈤
所為上訴並無理由,應予駁回 |惟查
- 經核原判決認事用法並無違誤,量刑亦無不當
- 被告上訴意旨以附表一編號1部分,原判決量處有期徒刑9年
- 其餘定執行部分亦過重,指摘原判決不當
- 惟查:㈠附表一編號1部分販賣之金額為2萬元,且係同時販賣第一級及第二級毒品,核與其餘編號2-5部分販賣之金額為0000-0000元不等,且僅販賣第一級毒品並不相同
- 原判決就編號2-5部分原審量處有期徒刑7年8月,就編號1部分量處有期徒刑9年,並無不當
- ㈡被告所犯附表一所示5罪,原判決之宣告刑依序為有期徒刑9年、7年8月、7年8月、7年8月、7年7月,計有期徒刑39年7月
- 原判決審酌被告販賣對象3人、金額、犯罪期間集中於108年8月至10月間,實質侵害法益之質與量,與實質上數罪不同,如以實質累加之方式定應執行刑,其刑度將超過其行為之不法內涵,而定其應執行刑為有期徒刑11年
- 難認有不當
- 被告執上開理由,指摘原判決不當,所為上訴並無理由,應予駁回
- 據上論結
- ,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
- 本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 五、論罪部分:核被告就附表一編號1所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級及第二級毒品罪
- 就附表一編號2至5所為,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
- 被告所犯販賣第一級毒品犯行,各次販賣金額非甚鉅,毒品流通時間不長,較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利,嚴重破壞治安,顯難相提並論,則依修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定,其法定最輕本刑為無期徒刑,縱依前揭偵審自白規定減刑後,依刑法第65條第2項規定,仍為20年以下15年以上有期徒刑,衡之應有情輕法重,在客觀上顯然足以引起一般人之同情而顯可憫恕,故就被告所犯販賣第一級毒品罪共5罪,均依刑法第59條規定,酌予減輕其刑
- 查本件被告所犯前揭販賣第一級毒品罪共5罪,犯罪態樣類似,販售對象共3人,金額為500元至20,000元不等,兼衡犯罪期間集中於108年8月至10月間,實質侵害法益之質與量,未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅,如以實質累加之方式定應執行刑,其刑度將超過其行為之不法內涵,爰依刑法第51條第5款數罪併罰所採限制加重原則,就被告所犯前揭各罪,定其應執行刑為有期徒刑11年
法條
- ㈠ 理由 | 新舊法比較 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- ㈡ 理由 | 新舊法比較 | 新舊法
- ㈢ 理由 | 新舊法比較 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈣ 理由 | 新舊法比較 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第2條第1項前段
- 五、 理由 | 論罪部分
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- ㈠ 理由 | 刑之加重減輕
- ㈡ 理由 | 刑之加重減輕
- ㈢ 理由 | 刑之加重減輕
- 刑法第59條
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 刑法第65條第2項
- 刑法第59條
- ㈣ 理由 | 刑之加重減輕
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- ㈤ 理由 | 刑之加重減輕
- 刑法第47條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- ㈡ 理由 | 本院之判斷
- ㈢ 理由 | 本院之判斷
- A第19條第1項
- 刑法第38條第2項前段
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 據上論結 據上論斷