上訴 | 第二審判決
主文
- 理 由
- 一、
並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者,始屬相當
- 按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之
- 是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件,且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘,並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者,始屬相當
- 二、
乙OO就被告施用第一級毒品1罪上訴部分
- 乙OO就被告施用第一級毒品1罪上訴部分:
- (一)
亦為本院最近一致見解
- 民國109年1月15日修正公布,同年7月15日施行之毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第20條第3項規定,犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,3年後再犯第10條之罪者,適用本條前2項之規定
- 上開所謂「3年後再犯」,只要本次再犯(不論修正施行前、後)距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者,即該當之,不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響,為本院最近已統一之見解
- 又本次修正之毒品條例第35條之1定有過渡條款,其本文第2款前段僅規定:「審判中之案件,由法院或少年法院(地方法院少年法庭)依修正後規定處理」其立法說明雖稱:「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院(地方法院少年法庭)者,為求程序之經濟,法院或少年法院(地方法院少年法庭)應依修正施行後之規定,即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」等語,顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者,係採「觀察、勒戒或強制戒治」(即機構內處遇)及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」(即機構外處遇)之雙軌制治療處遇,暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者,能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神
- 故法院若認乙OO未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形,倘逕予裁定觀察、勒戒,對被告顯然不利或有失公平,而宜由乙OO再行斟酌者,即應O起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理
- 是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本文,指就本次再犯第10條之罪,距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,已逾3年者,法院得視個案情形,就依職權裁定令O告入勒戒處所觀察、勒戒,或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決,擇一適用,亦為本院最近一致見解
- (二)
被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意
- 本件原判決以公訴意旨略以:被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意,於108年10月27日某時許,在其桃園市○○區○○○路XX號住處,以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧之方式,施用第一級毒品海洛因1次,因認被告所為係涉犯毒品條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌
- 惟被告前因施用毒品案件,經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第1310號裁定送觀察、勒戒後,認無繼續施用毒品之傾向,於98年4月14日執行完畢釋放出所,並由臺灣桃園地方檢察署乙OO以98年度毒偵字第432號為不起訴處分確定
- 被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形,但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行,期間亦未受「附命緩起訴」等節,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑
- 乙OO起訴被告本案犯施用第一級毒品之行為時間,係於108年10月27日某時,已在其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放(98年4月14日)之3年後
- 本案乙OO之起訴,因法律修正之情事變更致欠缺訴追條件,應依刑事訴訟法第303條第1款規定,為公訴不受理之判決,第一審判決未及適用修正後之毒品條例規定,而為罪刑之宣告及諭知相關之沒收及沒收銷燬,尚有未當,因而撤銷第一審就此部分之科刑判決,改判諭知公訴不受理,經核於法並無不合
- 本件乙OO上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形,徒執己見略謂:被告本次施用毒品,若認合於3年後再犯之規定,應依修正後之毒品條例第35條之1規定及其立法之說明,依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定,始為適法,原判決逕予諭知公訴不受理判決,有判決不適用法則之違法云云
- 惟其上訴意旨忽略上述立法理由(或說明)究非法律條文本身,並無拘束力,且僅著重於謀求程序之經濟,未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障,殊非可取,亦顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式
- 揆之首揭說明,其上訴為違背法律上之程式,應予駁回
- 三、
被告就其販賣第二級毒品共8罪上訴部分
- 被告就其販賣第二級毒品共8罪上訴部分:
- (一)
原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在
- 本件原判決綜合全案證據資料,本於事實審法院之推理作用,認定上訴人即被告甲OO(下稱被告)有如其事實欄一之(一)所載,即其附表二編號一至七所示販賣第二級毒品甲基安非他命共7次之犯行,及其事實欄一之(二)所載,即其附表二編號八所示,與褚O琳共同販賣甲基安非他命1次之犯行,因而撤銷第一審關於其附表二編號八所示共同販賣甲基安非他命部分科刑之判決,改判仍論被告以修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪,量處有期徒刑2年,並諭知相關之沒收,另維持第一審關於其附表二編號一至七所示,論被告以修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品7罪刑,並諭知相關之沒收及追徵之判決(詳如原判決附表二編號一至七「罪名及宣告刑」欄所示),而駁回被告對於此7罪部分在第二審之上訴,暨就其所犯上開8罪所處徒刑,合併定其應執行刑為有期徒刑6年10月,已詳述其憑以認定之證據及理由,核其所為之論斷,俱有卷存證據資料可資覆按,從形式上觀察,原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在
- (二)
量刑仍嫌過重云云
- 被告上訴意旨略以:伊於警詢時已供出本件所販賣毒品來源為褚O琳,伊係因警方O問伊「最近一次」向褚O琳購買毒品之情形,始供稱伊係於108年10月28日向其購買甲基安非他命等語,惟伊於偵查中已供稱:伊至少向褚O琳買過6、7次等語,可見伊在同年10月28日以前即已向褚O琳購買甲基安非他命,其時O應在本件伊被訴販賣甲基安非他命予他人之前,故伊就本件原判決附表二編號一至七部分應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用,原審未依上開規定予以減免其刑,自有違誤
- 且伊先前僅涉犯施用毒品罪,原判決就本案關於販賣第二級毒品罪部分均依累犯規定加重其刑,亦有不當,復未考量伊尚有幼子需照顧,而未依刑法第59條規定酌減其刑,量刑仍嫌過重云云
- (三)
惟查:
- 1.
自非上訴第三審之合法理由
- 按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源,因而查獲」,係指具體提供毒品來源之資訊,使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查,並據以破獲者而言,必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性,始稱充足
- 倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間,在時O上較早於該正犯或共犯供應被告毒品之時間,或其販賣毒品之時O雖較晚於該正犯或共犯供應被告毒品之時間,惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關者,即令O正犯或共犯係因被告之供出而查獲,均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件
- 而法院非屬偵查犯罪之機關,故不論被告在司法警察(官)調查、乙OO偵查或法院審判中供出毒品來源,事實審法院僅須於言詞辯論終結前,調查被告之供出毒品來源行為,是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事,而符合減免其刑之規定,以資審認
- 倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲,事實審法院未依聲請或本於職權,就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯,仍不能遽指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法
- 原判決已敘明:警方O被告之供述而查獲褚O琳與其共犯如其附表二編號八所示販賣第二級毒品犯行,因認此部分被告供出毒品來源之人褚O琳,符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定
- 而警方O被告供述而查獲褚O琳於108年10月28日有販賣甲基安非他命予被告,此部分並經臺灣桃園地方檢察署乙OO提起公訴,惟褚O琳該次販賣毒品予被告之時間,已在被告為其附表二編號一至七所示販賣第二級毒品犯行之後,顯非被告為該7次販賣第二級毒品犯行之毒品來源,即與該等部分之販賣第二級毒品犯行不具關聯性,此外警方O未因被告之供述而查獲褚O琳其他販賣毒品案件,因認被告雖已供出褚O琳為其毒品來源,但就其所為本案附表二編號一至七所示販賣第二級毒品部分尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定,而未依該規定減免其刑,已就被告上開7罪部分何以不符合上開減免其刑規定之要件加以明白論斷(見原判決第6至8頁),俱有卷內相關證據資料可佐,經核於法無違
- 被告上訴意旨猶執己見,謂原審未依上開規定減免其刑,殊有違法云云,依上述說明,顯非依據卷內證據資料執為具體之指摘,自非上訴第三審之合法理由
- 2.
同非適法之上訴第三審理由
- 司法院釋字第775號解釋意旨,係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定,係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,惟不問情節一律加重最低本刑,致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時,法院就該個案應依上開解釋意旨,裁量是否加重最低本刑
- 此與刑之量定,同為法院依職權裁量之事項,與被告前後所犯各罪類型暨罪名是否相同或罪質是否相當,並無必然之關聯,若其裁量結果合於上開累犯加重其刑之要件及前揭司法院解釋意旨,且無罪刑不相當或違反比例原則之情事,自難指為違法
- 再刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低度刑,猶嫌過重者,始有其適用,此屬法院得就個案情節自由裁量之事項,苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形,自不得任意指為違法
- 原判決已說明:被告前已有多次違反毒品危害防制條例之前科,其受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管,復於出監後僅約3年即再犯本案販賣毒品犯行,可徵其對於刑罰反應力薄弱,有再延長其矯正期間,以助其重返社會之必要,爰依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨,加重其刑
- 復詳述被告所為如其附表二編號一至八所示販賣第二級毒品犯行,經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,另就其附表二編號八所示共同販賣第二級毒品犯行部分,再依同條第1項規定減免其刑後,均較原先之法定最低度刑大幅降低,顯已難認有情輕法重之情形,客觀上並無足以引起一般同情,或有何顯可憫恕之情狀,且被告為貪圖不法利益而為本案販賣第二級毒品犯行,實無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地
- 復以其責任為基礎,審酌刑法第57條各款所列情狀,就其附表二編號一至七所示7罪部分維持第一審所量之刑(詳如原判決附表二編號一至七「罪名及宣告刑」欄所示),就同附表編號八所示1罪部分改量處有期徒刑2年,並審酌各項定應執行刑因素,酌定其應執行刑為有期徒刑6年10月(見原判決第6頁、第8至11頁),核其論斷於法尚屬無違,並無裁量不當之情形,自不得任意指為違法,被告上訴意旨泛言指摘原判決量刑過重云云,同非適法之上訴第三審理由
- (四)
其對於販賣第二級毒品共8罪部分之上訴均為違背法律上之程式,應併予駁回
- 綜上,本件被告此部分上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形,徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使,再事爭執,顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式
- 揆之首揭說明,其對於販賣第二級毒品共8罪部分之上訴均為違背法律上之程式,應併予駁回
- 四、
二級毒品各1罪上訴部分
- 被告對於其施用第一、二級毒品各1罪上訴部分:
- (一)
應視為亦已上訴
- 按上訴得對於判決之一部為之,未聲明為一部者,視為全部上訴,刑事訴訟法第348條第1項定有明文
- 被告就原判決提起上訴,並未聲明就其中一部上訴,依上述規定,就其所犯關於販賣第二級毒品共8罪部分外之施用第一、二級毒品各1罪部分,應視為亦已上訴
- (二)
施用第一級毒品1罪部分:
- O第三審上訴書狀,應敘述上訴之理由,其未敘述者,得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院,已逾上述期間,而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者,第三審法院應以判決駁回之,刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明
- 本件被告因犯施用第一級毒品罪,經原審撤銷第一審就此部分之科刑判決,改判諭知公訴不受理判決,被告不服原審判決,於110年2月5日、20日分別提出之刑事聲明上訴暨上訴理由書狀,並未敘述此部分上訴理由,迄今逾期已久,於本院未判決前仍未提出,依上開規定,其此部分上訴即非合法,應併予駁回
- (三)
施用第二級毒品1罪部分:
- 原判決關於被告所犯施用第二級毒品1罪部分,經原審撤銷第一審就此部分之科刑判決,改判諭知公訴不受理判決,係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件,被告併就該部分提起第三審上訴,自非法律上所許可,其對於此部分之上訴為不合法,亦應併予駁回
- 據上論結
- 罪名法條
- (二)本件原判決以公訴意旨略以:被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意,於108年10月27日某時許,在其桃園市○○區○○○路00巷00之0號住處,以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧之方式,施用第一級毒品海洛因1次,因認被告所為係涉犯毒品條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌
- 而警方O被告供述而查獲褚O琳於108年10月28日有販賣甲基安非他命予被告,此部分並經臺灣桃園地方檢察署乙OO提起公訴,惟褚O琳該次販賣毒品予被告之時間,已在被告為其附表二編號一至七所示販賣第二級毒品犯行之後,顯非被告為該7次販賣第二級毒品犯行之毒品來源,即與該等部分之販賣第二級毒品犯行不具關聯性,此外警方O未因被告之供述而查獲褚O琳其他販賣毒品案件,因認被告雖已供出褚O琳為其毒品來源,但就其所為本案附表二編號一至七所示販賣第二級毒品部分尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定,而未依該規定減免其刑,已就被告上開7罪部分何以不符合上開減免其刑規定之要件加以明白論斷(見原判決第6至8頁),俱有卷內相關證據資料可佐,經核於法無違
法條
- 一、 理由
- (一) 理由 | 乙OO就被告施用第一級毒品1罪上訴部分 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第20條第3項
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第35條之1
- 毒品危害防制條例第35條之1
- 毒品危害防制條例第24條
- 毒品危害防制條例第24條
- 毒品危害防制條例第35條之1第2款前段
- 毒品危害防制條例第10條
- 刑事訴訟法第303條第1款
- (二) 理由 | 乙OO就被告施用第一級毒品1罪上訴部分 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第10條第1項
- 刑事訴訟法第303條第1款
- 毒品危害防制條例第35條之1
- (一) 理由 | 被告就其販賣第二級毒品共8罪上訴部分
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- (二) 理由 | 被告就其販賣第二級毒品共8罪上訴部分
- 1. 理由 | 被告就其販賣第二級毒品共8罪上訴部分 | 惟查 | 論罪
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 2. 理由 | 被告就其販賣第二級毒品共8罪上訴部分 | 惟查 | 論罪
- 刑法第47條第1項
- 刑法第59條
- 刑法第47條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 司法院釋字第775號解釋
- 司法院釋字第775號解釋
- (一) 理由 | 被告對於其施用第一、二級毒品各1罪上訴部分
- (二) 理由 | 被告對於其施用第一、二級毒品各1罪上訴部分 | 施用第一級毒品1罪部分
- 刑事訴訟法第382條第1項
- 刑事訴訟法第395條後段
- (三) 理由 | 被告對於其施用第一、二級毒品各1罪上訴部分 | 施用第二級毒品1罪部分
- 據上論結 據上論斷