上訴 | 第二審判決
主文
- 原判決關於甲OO部分撤銷,發回臺灣高等法院高雄分院
- 其他上訴駁回
- 理 由
- 壹、
撤銷發回(上訴人甲OO)部分:
- 一、
駁回其在第二審之上訴,固非無見
- 本件原判決維持第一審關於論處甲OO犯販賣第二級毒品2罪刑併諭知沒收等部分之判決,駁回其在第二審之上訴
- 固非無見
- 二、
惟查:
- ㈠
有本件販賣第二級毒品之犯行無訛
- 原判決依證人蒲O銘於警詢、偵查中之證言,證人乙OO於第一審之證述,及卷附蒲O銘與乙OO間、蒲O銘與持用0000000000門號者(下稱甲男)間之通訊監察譯文,上開門號行動電話之通聯紀錄、GooO街景地圖等證據,認定甲男有於原判決附表(下稱附表)三所示時O地,販賣第二級毒品甲基安非他命予蒲O銘2次之事實(見原判決第15至19頁)
- 依乙OO、蒲O銘於警詢時指認甲OO即係販賣毒品之甲男
- 甲OO與蒲O銘確屬認識,無幻想虛指或誤指可能,其2人於不同時地一致指認甲OO為甲男,應屬可信
- 乙OO於第一審證稱其在蒲O銘住處看過甲OO、自蒲O銘處取得甲OO持用的0000000000門號、甲男就是甲OO等證言,有乙OO0000000000門號與甲男0000000000門號,自民國106年11月29日20時35分起至同年12月止密切聯絡之通聯紀錄可佐,堪認乙OO上開證言屬實
- 並有106年11月26日晚間9時,車主為甲OO、平O由其駕駛之AQU-3193號自小客車,至蒲O銘位於高雄市○○區○○街XX號住處交易毒品之該處附近監視器擷取照片可參
- 另甲OO自承持用之0000000000門號(下稱A門號),與甲男販賣毒品使用之0000000000門號(下稱B門號),於原判決第20、21頁載①至⑨所示時間,有基地台位置涵蓋範圍重疊或同一之事實,應認該2門號是同一人或出入均相連之數人所有
- 有高雄市政府警察局鳳山分局(下稱鳳山分局)第00000000000號函及所附基地台位置分析、該2門號通聯紀錄等可考
- 甲OO既自承單獨持用A門號,堪認B門號亦為其持用,其係甲男,有本件販賣第二級毒品之犯行無訛(見原判決第19至22頁)
- ㈡
有證據上理由矛盾之違法
- 甲OO及其辯護人於原審審理時已主張蒲O銘於警詢及偵查中之證詞,係被告以外之人於審判外之陳述,無證據能力,有審判筆錄可稽(見原審卷二第91頁)
- 原判決僅說明蒲O銘於警詢中有關甲OO犯行之陳述有證據能力,就蒲O銘偵查中之證言有證據能力部分,係謂「經甲OO及其辯護人同意有證據能力」(見原判決第4至7頁),顯與上開審判筆錄不合,有證據上理由矛盾之違法
- ㈢
B門號「經分析於106年11月26
- 卷附鳳山分局109年2月7日高市警鳳分偵字第00000000000號函說明二,係謂A、B門號「經分析於106年11月26、
- 29、
顯與卷證資料不符
- 30日基地台均相符」(見第一審卷三第71頁),尚非謂「該2門號之基地台位置涵蓋範圍重疊或同一」或「該2門號自106年11月1日起至107年2月24日止之基地台位置高度重疊或同一」(見原判決第20頁⑶、第21頁⑩)
- 另依該函檢附之A、B門號分析顯示,警方O為該2門號基地台相符,而以螢光筆標示挑出,用以比對者,A門號有4筆,B門號有6筆,其比對結果如原判決第21頁④至⑦所示
- 其中④及⑥所示2門號之基地台雖相同或相距僅步行800公尺,然比對之通話時點,各有33分鐘及24分鐘之差距,比對基礎既有明顯差距,且基地台係以一定區O為涵蓋範圍,能否以2門號之基地台,有於部分時點同一或接近,即謂必係同1人或出入均相連之數人持有該2門號,別無其他可能?實有可疑
- 況原判決第20頁②記載「A門號於106年11月24日凌O0時23分許,B門號於同日凌O0時24分許,所在基地台位置分別為『高雄市○○區○○○路XX號』、『高雄市○○區○○○路XX號』」
- 然依卷附A門號通聯紀錄顯示,A門號於106年11月24日凌O0時23分許,並無通聯紀錄,僅有106年11月24日01時03分03秒及凌O5時以後之通聯紀錄(見第一審卷三第274頁)
- 原判決此部分之理由,顯與卷證資料不符
- ㈣
「喔賀」(見第4194號偵查卷第
- 原判決事實認定甲OO於106年11月26日晚上10時10分許稍後某時,在蒲O銘高雄市○○區○○街XX號住處,與蒲O銘為如附表三編號1所示之毒品交易
- 於理由卻謂:調閱106年11月26日晚間9時蒲O銘上開住處附近之監視器,確見車主為甲OO、平O由其駕駛之AQU-3193號自小客車至蒲O銘住處交易毒品(見原判決第22頁)
- 二者顯有矛盾
- 況甲OO若確為甲男,並於該日晚間9時已駕車至蒲O銘住處,何以於同日20時58分31秒,仍以B門號打給蒲O銘之0000000000門號稱:「鬥陣欸,我等下過去找你啊」蒲O銘於對話中則向甲男商量說明本次改拿「半個」的原因,且稱「在短港(音譯)等你」
- 同日21時39分20秒,蒲O銘用上開門號打給B門號,向甲男稱:「作伙欸,人在這等欸,等很久了」,甲男則回稱「我在路上了,你跟他說一下」
- 同日22時10分45秒甲男打給蒲O銘稱:「你下來,我載你」蒲O銘回稱「你到了膩」、「喔賀」(見第4194號偵查卷第
- 8、
是否確係甲OO所有?甲OO之選任辯護人曾O107年2月23日第一審聲押庭中向法院表示:可透過鑑定方式比對二者之聲紋是否吻合(見107年度聲羈字第86號卷第6頁)。則此項與甲OO利益有重大關係
- 9頁監聽譯文)等語?參照上開監聽譯文及106年11月26日晚間9時在蒲O銘住處附近之監視器擷取照片,甲OO辯稱其未持用B門號,也非監聽譯文中與蒲O銘對話之人等情,是否全無可採,即值研求
- 究竟該監聽錄音帶中甲男的聲音,是否確係甲OO所有?甲OO之選任辯護人曾O107年2月23日第一審聲押庭中向法院表示:可透過鑑定方式比對二者之聲紋是否吻合(見107年度聲羈字第86號卷第6頁)
- 則此項與甲OO利益有重大關係,攸關真相查明及公平正義維護,應依職權調查之事項,是否全無調查可能,並未據原判決予以說明,自有理由不備及應O審判期日調查之證據未予調查之違法
- ㈤
有理由不備之違法
- 關於甲OO就是甲男之認定,原判決主要係以購買毒品之蒲O銘及請託蒲O銘購毒之乙OO分別在警詢時之指認,為其直接證據
- 但依卷附乙OO於107年2月7日之警詢筆錄,係警方O示乙OO於106年11月28日16時06分31秒,以0000000000門號打給蒲O銘0000000000門號之監聽譯文時,乙OO稱:這通電話是蒲O銘要介紹一位「綽號蜈蚣」的男子要向他購買1錢的安非他命,……「綽號蜈蚣」的男子是之前蒲O銘介紹給其認識的,1台摩托車就是1錢安非他命的意思等語(見警四卷第43、44頁)
- 然對照該次2人通訊監察譯文內容,係蒲O銘在106年11月27日下午向乙OO購買如附表二編號1所示之毒品後,欲退還予乙OO之對話,原判決亦同此認定(見原判決第11頁第5列以下),並無任何蒲O銘要介紹乙OO向「綽號蜈蚣」的男子購買甲基安非他命之言語
- 而依第4194號偵查卷第5至45頁所示之蒲O銘0000000000門號及0000000000門號監聽譯文內容觀察,蒲O銘稱呼B門號甲男為「門O欸」或「姚O」,未曾有「蜈蚣」之稱呼,同卷第4頁之偵查報告亦載偵辦犯罪嫌疑人「鬥陣欸、姚O」
- 則乙OO稱蒲O銘介紹之毒販「蜈蚣」,是否即係蒲O銘口中之「門O欸」或「姚O」甲男,僅有蒲O銘於警詢中之片面指證,以乙OO與蒲O銘之密切聯絡及其後亦持用該0000000000門號,而該門號於106年12月1日起與B門號密切聯絡,有通訊監察譯文在卷可參(見同上偵查卷第23至27頁)
- 則乙OO於附表三所示交易日後,與持用B門號甲男密切聯繫之事證,實無從憑為甲男即甲OO之佐證
- 原判決以甲OO與蒲O銘確屬認識,或蒲O銘與乙OO在不同時地一致指認甲OO,即謂無幻想虛指或誤指可能,遽認其2人之指認屬實可信,有理由不備之違法
- 三、
有撤銷發回之原因
- 以上或係上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,應認原判決關於甲OO部分,有撤銷發回之原因
- 貳、
上訴駁回(上訴人乙OO)部分:
- 一、
均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回
- 按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之
- 是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件
- 如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回
- 二、
本件乙OO上訴意旨略以:
- ㈠
認有證據能力,顯有不當
- 其與購毒者即蒲O銘係合資向姓名不詳綽號「小高」之人購買甲基安非他命,其非販賣
- 蒲O銘有精神障礙,證言反覆,不可信,所稱在綽號「大雄」之證人陳O中住處與乙OO交易毒品一事,業據陳O中於第一審否認
- 蒲O銘曾O第一審證稱是乙OO帶其去找「小高」購買毒品
- 足見蒲O銘於警詢及偵查中不利其之證言有重大瑕疵,不足採信,其僅係幫助施用毒品
- 又蒲O銘於警詢之供述,並無較可信之特別情況,原判決認有證據能力,違反證據法則
- 其原審辯護人已否認蒲O銘於偵查中證言之證據能力,原判決竟以其不爭執為由,認有證據能力,顯有不當
- ㈡
有證據上理由矛盾及理由不備之違法
- 其於106年12月19日打行動電話給證人陳O眉,是要請信用好的陳O眉男友即證人陳O華辦SIM卡給其使用,並非販賣毒品給陳O眉
- 陳O眉於第一審曾證稱有幫忙乙OO辦卡,乙OO再無償提供半錢價值新臺幣(下同)1,500元之安非他命,其至多成立轉讓第二級毒品罪
- 此為有利其之證據,原判決未說明不可採之理由,逕以陳O眉、陳O華前後不一、不可信之證言,無積極補強證據即為不利其之認定,有證據上理由矛盾及理由不備之違法
- ㈢
判決適用法則不當及理由不備之違法
- 卷附監聽譯文內容,既未提及毒品種類、數量、價格與交易方式,均不足憑為不利其認定之佐證
- 其於106年11月27日與蒲O銘對話的監聽譯文,其是說「我下去」
- 原判決卻認定其與蒲O銘之毒品交易地點為陳O中4樓之住處,顯與監聽譯文不符
- 其與蒲O銘約見面是為毒品交易或為帶蒲O銘向他人合資購買毒品,從譯文觀察,實有不明
- 原判決不採蒲O銘於審理中經對質之證言,逕採警詢及偵查中與監聽譯文不符,及與陳O中證言不合之證言,有調查職責未盡、判決適用法則不當及理由不備之違法
- ㈣
有理由不備之違法
- 原判決未說明維持第一審判決量刑之理由,有理由不備之違法
- 三、
均依據卷內資料予以指駁及說明
- 惟查:原判決維持第一審關於論處乙OO犯販賣第二級毒品2罪刑併諭知沒收等(如附表二所示)部分之判決,駁回其在第二審之上訴
- 已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由
- 並對如何認定下列事項,均依據卷內資料予以指駁及說明:
- ㈠
陳O華於偵查中之證言,皆有證據能力
- 蒲O銘於警詢中關於乙OO犯行之陳述,及陳O眉、陳O華於偵查中之證言,皆有證據能力
- ㈡
其有附表二編號1所示之犯意與犯行
- 蒲O銘於警詢及偵查中所述向乙OO購買毒品之證言,有附表二之一編號1所示之通訊監察譯文、陳O中於第一審稱:於106年11月間,有讓乙OO借住其住處10、20天左右之證言可佐,足認蒲O銘不利乙OO之證詞,與事實相符,堪以採信
- 蒲O銘之身心障礙證明鑑定資料、陳O中稱蒲O銘沒去過他家之證言,及蒲O銘於第一審關於是否有與乙OO一起去找「小高」購買毒品等證述,因說詞反覆,無法清楚回答問題,且與上開監聽譯文不符,皆不足憑為有利乙OO之認定
- 乙OO否認犯罪之辯詞,並不可採
- 其有附表二編號1所示之犯意與犯行
- ㈢
其有附表二編號2所示之犯意與犯行
- 陳O眉、陳O華於偵查及第一審所述向乙OO購買毒品之證言,有附表二之一編號2所示之通訊監察譯文、通話時之基地台位置及乙OO自承有各該通話內容等證據可佐,足認陳O眉、陳O華上開證述與事實相符,堪以採信
- 乙OO否認犯罪之辯詞,並不足採
- 其有附表二編號2所示之犯意與犯行
- 四、
自不能執為適法上訴第三審之理由
- 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述有無證據能力,應依刑事訴訟法第159條至第159條之5之規定定之
- 經法院判斷有證據能力之傳聞證據,須於審判中踐行含詰問在內之人證調查證據程序後,方得依同法第155條第2項規定,採為認定犯罪事實所憑之依據
- 故傳聞證據是否經踐行詰問程序,乃該證據有無經過合法調查程序之問題,尚非判斷有無證據能力之問題
- 乙OO及其辯護人於原審固爭執蒲O銘於偵查中向檢察官之陳述無證據能力,然係指摘蒲O銘之陳述未經其詰問,故無證據能力,尚非指摘該陳述有何顯不可信之情況(見原審卷一第337頁、卷二第91頁)
- 則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定,蒲O銘於偵查中經具結後向檢察官所為之證言,本有證據能力
- 其中關於乙OO犯行部分之證言,既經乙OO及其辯護人於審判中行詰問,並經原審於踐行合法之調查程序後採為本件判斷之依據,依前開說明,即無不合
- 原判決雖漏未說明蒲O銘於偵查中之證述有證據能力之理由,然於本件事實認定及判決結果,俱無影響,自不能執為適法上訴第三審之理由
- 五、
如何不足憑為有利乙OO之認定,難認有何違誤
- 陳O眉於第一審固曾證稱:乙OO有請其辦1張SIM卡給他,乙OO會給1,500元量的安非他命等語
- 然此係針對檢察官請求提示警四卷第49頁反面,編號175之107年1月5日16時40分50秒乙OO與陳O眉監聽譯文後之說明(見第一審卷三第442、443頁)
- 核與附表二編號2陳O眉於106年12月19日向乙OO購買毒品之事實,不具關聯性
- 原判決未說明陳O眉上開幫忙辦卡之證述,如何不足憑為有利乙OO之認定,難認有何違誤
- 六、
尚無上訴意旨所指理由不備之違法情形
- 第二審判決書,得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由
- 刑事訴訟法第373條前段定有明文
- 如何引用,法未明定
- 原判決關於量刑,引用第一審判決所載,以乙OO之責任為基礎,說明如何審酌刑法第57條所列各款事項,而為具體量刑之理由,並敘明乙OO提起第二審上訴,否認犯罪,指摘第一審判決不當,為無理由,應予駁回(見原判決第32、34頁)
- 尚無上訴意旨所指理由不備之違法情形
- 七、
其上訴違背法律上之程式,應予駁回
- 乙OO上訴意旨置原判決之論敘於不顧,徒為事實上之爭辯,並對原審採證認事之職權行使及於判決結果無影響事項,而為指摘,與首述法定上訴要件不符
- 其上訴違背法律上之程式,應予駁回
- 據上論結
- ,應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條,判決如主文
法條
- 一、 理由 | 上訴駁回(上訴人乙OO)部分
- 四、 理由 | 上訴駁回(上訴人乙OO)部分 | 證據能力
- 刑事訴訟法第159條至第159條之5
- 刑事訴訟法第155條第2項
- 刑事訴訟法第159條之1第2項
- 六、 理由 | 上訴駁回(上訴人乙OO)部分
- 據上論結 據上論斷
- 刑事訴訟法第395條前段
- 刑事訴訟法第397條
- 刑事訴訟法第401條