公訴 | 判決
主文
- 甲OO共同犯意圖營利聚眾賭博罪,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
- 又共同犯意圖營利聚眾賭博罪,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
- 應執行有期徒刑捌月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
- 緩刑參年,緩刑期間付保護管束,並應於本件判決確定之日起壹年內,向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供壹佰陸拾小時之義務勞務
- 扣案如附表二、四所示之物均沒收之
- 未扣案之犯罪所得新臺幣參佰萬元沒收之,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
- 事實及理由
- 壹、
犯罪事實
- 一、
並扣得附表二所示之物,始悉上情
- 甲OO、高O弘、許O慈、吳O秋、徐O淇及游O嘉(高O弘等人經分別經雲林地方檢察署檢察官為職權不起訴處分或本院判決確定在案),共同意圖營利,基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡,由附表一所示之行為人,於附表一所示之時間,以附表一所示之行為分擔方式,共同經營址設雲林縣○○市○○路XX號之「千百度電子遊戲場」,供不特定多數之賭客(包含徐O謄、蔡O羽、蔡O諭、鐘文駿,均另為職權不起訴處分)在內把玩賭博性電玩機檯(共70台、含IC板70片),賭客依各賭博性電玩機檯不同玩法下注,若押中可贏得倍數不等積分,待賭客玩畢,依積分向開分員洗分獲取積分卡,復將積分卡交予開分員後,依開分員指示至店內廁所洗手台菸盒內取得現金,以此方式賭博財物
- 嗣經警於民國108年6月26日7時50分許,持臺灣雲林地方法院108年聲搜字第414號搜索票,搜索千百度電子遊戲場,並扣得附表二所示之物,始悉上情
- 二、
並扣得附表四所示之物,始悉上情
- 甲OO、高O弘、蘇O萱、楊O鳴、莊O如及王O綨((高O弘等人經分別經雲林地方檢察署檢察官為職權不起訴處分或本院判決確定在案)),共同意圖營利,基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡,由附表三所示之行為人,於附表三所示之時間,以附表三所示之行為分擔方式,共同經營址設雲林縣○○市○○路XX號之「一樂電子遊戲場」,供不特定多數之賭客在內把玩賭博性電玩機檯(共35台、含IC板35片),賭客依各賭博性電玩機檯不同玩法下注,若押中可贏得倍數不等積分,待賭客玩畢,依積分向開分員洗分獲取積分卡,復將積分卡交予開分員後,依開分員指示至店內廁所洗手台菸盒內取得現金,以此方式賭博財物
- 嗣經警於民國108年6月26日21時55分許,得高O宏之同意,搜索一樂電子遊戲場,並扣得附表四所示之物,始悉上情
- 貳、
認定犯罪事實所憑之證據及理由
- 一、
證據能力部分
- 按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
- 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
- 經查,本判決所引用被告甲OO以外之人於審判外之陳述,原則上雖不得作為證據使用,然經本院審理時逐一提示給被告、辯護人及檢察官表示意見,其等就證據能力部分並無爭執,且本院審酌該等證據之取得過程O瑕疵,與本案待證事實間復具有相當之關聯性,又無顯不可信之情況,揆諸前揭規定,認以之作為本案證據應屬適當,應O該等供述證據例外具有證據能力,合先敘明
- 二、
其犯行均足以認定,俱應依法論科 |坦承不諱
- 被告對上開犯行坦承不諱,且有下列證據可以佐證:證人郭O怡、賴O軒、同案被告暨證人吳O秋、徐O淇、游O嘉、徐O謄、蔡O羽、蔡O諭、鐘文駿、高O弘、許O慈之證述
- O林縣政府電子遊戲場業營業級別證(府建行一字第1063917169號)1份(警2752號卷第131頁)、本院108年聲搜字第414號搜索票(警2752號卷第113頁)、O林縣警察局搜索扣押筆錄(警2752號卷第115頁至第118頁)、O林縣警察局督察科扣押物品收據(警2752號卷第119頁)、O林縣警察局督察科扣押物品目錄表(警2752號卷第121頁至第127頁)、扣案物照片29張(警2752號卷第135頁至第163頁)、現場照片33張(警2752號卷第165頁至第197頁)、機檯照片140張(警2752號卷第199頁至第337頁)、現場圖1張(警2752號卷第128頁)、代保管單(警2752號卷第129頁)、查扣賭博性電動玩具暫存保管條(警2752號卷第133頁)、千百度電子遊戲場公示資料查詢1份(他1056號卷第31頁)、營收支出(偵5098號卷第81頁)、同意搜索切結書(警1669號卷第207頁)、現場照片4張(警1669號卷第223頁至第224頁)、查扣賭博性電動玩具暫存保管條(偵5098號卷第61頁)、營收支出(偵5098號卷第81頁)
- 扣案如附表二、四所示之物
- 是被告自白與客觀事實相符,應可採信,本案事證明確,其犯行均足以認定,俱應依法論科
- 參、
論罪科刑之理由
- 一、
應論以共同正犯 |均係犯刑法第266條第1項後段之賭博及同法第268條前段
- 核被告於犯罪事實一、二所為,均係犯刑法第266條第1項後段之賭博及同法第268條前段、後段之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪嫌
- 被告甲OO就犯罪事實一部分和高O弘、許O慈、吳O秋、徐O淇及游O嘉間,有犯意聯絡及行為分擔
- 就犯罪事實二部分,和高O弘與蘇O萱、楊O鳴、莊O如及王O綨間有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯
- 二、
應評價為「集合犯」之一行為,應論以一罪
- 刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之特徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素,則行為人基於一定之犯意,在密切接近之一定時O地持續實行之複次行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者,於刑法評價上,即應O成立一罪
- 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是(最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照)
- 被告於犯罪事實一、二所載時段,所經營「千百度電子遊戲場」、「一樂電子遊戲場」」之行為,應評價為「集合犯」之一行為,應論以一罪
- 三、
從一重以意圖營利聚眾賭博罪處斷
- 被告以一行為觸犯數罪名,為想像競合犯,從一重以意圖營利聚眾賭博罪處斷
- 四、
行為互異,應分論併罰
- 被告上開分別經營兩處電子遊藝場,犯意各別、行為互異,應分論併罰
- 五、
法官考量刑度和定刑之理由
- ㈠
當足以反應被告惡性
- 被告所經營之電子遊藝場有一定規模,店家數有兩間,以一間電子遊藝場之營業成本來看,被告在踏入這一行時應該是做的有聲有色,所以才會繼續投資開設第二間,且兩間店都有雇用一定人數的開分員,然而,一來是這類電子遊藝場為了吸引客人,必須遊走在法律的界線,亦即可以提供客人以積分換取現金來吸引賭客上門,但終究難以長久,也讓被告陷入刑事窘境,二來是現在線上博奕產業興起,加上手機行動裝置之便利,越來越少賭客會上門,導致過往人聲鼎沸場景變成門可羅雀,這才是被告後續經營不斷表示一直賠錢的主要原因,然政府對於賭博並未開放,即便有樂透、威力彩這類公益彩券,性質上仍與私人開設賭場有別,而被告經營的電子遊藝場讓賭客不斷投入金錢,加深投機心理,對於社會風氣影響不小,尤其會讓沉迷其中者的家庭大受影響,佐以被告願意面對錯誤,且表示現在的經濟狀況困窘,目前是從事勞力工作、自己為家庭經濟來源等一切情狀,就被告所犯各罪,各量處如主文所示之刑,並定應執行之刑,均諭知易科罰金標準,當足以反應被告惡性
- ㈡
聲請撤銷本案緩刑之宣告,附此敘明 |併依刑法第74條第2項第5款規定 |另依刑法第93條第1項第2款規定
- 被告符合緩刑要件(刑法第74條第1項第1款),此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查,而被告過往並未涉足本案的電玩產業,之所以會開設電子遊藝場也是因為手頭有資金下想要投資,以被告目前自承的經濟狀況應該很難、也不敢再犯下類似犯行,而對比本案中其他共同被告,有些在檢察官偵查階段就獲得職權不起訴的寬典,有些則是經本院為緩刑宣告,那在量刑的公平性下,被告這樣的犯行也應可以給予緩刑宣告才是,否則有違背平等原則,而成為量刑上的恣意,是以法官宣告緩刑3年
- 然而,被告在犯罪情節上是最主要要追究的,為使其遵守法治觀念,並為自己犯錯付出一定代價,使其於緩刑期內能深知警惕,戒慎自己之行為,以預防再犯,本院認除前開緩刑之宣告外,另有課予被告一定負擔之必要,爰斟酌被告之犯罪情節、經濟狀況及其辯護人之意見,併依刑法第74條第2項第5款規定,命被告應於本判決確定之日起1年內,依執行檢察官之命令,向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務,另依刑法第93條第1項第2款規定,併予宣告被告於緩刑期間付保護管束,以發揮附條件緩刑制度之立意,使其能重新納入法律秩序下之生活
- 惟倘被告違反本院所定命其履行之事項情節重大,足認原宣告之緩刑難收預期效果,而有執行刑罰之必要者,檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定,聲請撤銷本案緩刑之宣告,附此敘明
- 六、
關於沒收:
- ㈠
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額 |以保障人權(修正後刑法第38條之2立法意旨參見) |刑法第38條之1第1
- 犯罪所得按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之
- 於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
- 第1項及第2項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告
- 刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文
- 參酌該條項立法理由略謂:「實務多數見解,基於澈底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意旨,不問成本、利O,均應沒收」
- 是修法後犯罪所得採總額原則,且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
- 又第38條之1之犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有困難時,得以估算認定之
- 第38條之追徵,亦同
- 刑法第38條之2第1、2項定有明文
- 司法實務以估算之方式計算被告的犯罪所得,難免有因無從精細計算而高估,進而可能侵害被告財產權甚且基本生活所需之情,所以新法為符合比例原則,兼顧訴訟經濟,並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響,允由法院依個案情形不予宣告或酌減之,另增訂同法第38條之2第3項之過苛調節條款,規定於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞O欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者」,得不宣告或酌減之,以保障人權(修正後刑法第38條之2立法意旨參見)
- 依據上開說明可知,犯罪所得不問成本、利O,均應沒收,認定顯有困難時,得以估算方式計算,並為避免過苛或維持受宣告人生活條件之必要,得予以酌減
- 查本案被告和檢察官對於沒收犯罪所得之金額認定上O歧異,被告自承僅有新臺幣(下同)30萬元,但檢察官依據被告所提出之營收支出認為應O210萬1000元,然而,檢察官之所以如此認定,是其要求被告在偵查中提出相關收支明細,而被告也依據檢察官之要求庭呈營收支出,此經本院勘驗偵訊過程O記明筆錄在卷,但該營收支出其實也是被告自己提出,被告表示只是上網隨手抓取,而被告既然亦否認該營收支出內容的真正,亦難以僅憑該營收支出去認定被告之犯罪所得
- 然賠錢的生意不會有人願意做,被告既然經營兩家電子遊藝場,電子遊藝場也持續一段時間,至少表示在開業期間,相關的支出(水電、店租、人數成本)跟營收相比,應該足以成為估算基礎,是以經法官依照如附表五所示之方式加以估算,被告之犯罪所得應O0000000元,而扣除被告先前所繳納之30萬元,則尚有0000000元之犯罪所得應予以沒收,惟法官考量被告所經營之上開電子遊戲場均已歇業,且將來所核發之雲林縣政府電子遊戲場營業級別證也將被撤銷,且被告目前自承負債累累,只能靠打零工等勞力工作過生活,則法官認為如果以0000000元對被告宣告沒收顯屬過苛,是以酌減後認為應O告沒收之犯罪所得金額為300萬元,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
- ㈡
犯罪所得之物及當場賭博之器具
- 供犯罪所用、犯罪所得之物及當場賭博之器具:
- 1
就被告宣告沒收 |應依刑法第266條第2項沒收之(司法院82廳刑一字第883號法律座談會意見參照)
- 按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物,不問屬於犯人與否,沒收之,刑法第266條第2項亦有明文
- 擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同,擺設人每日開機營業時起,即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態,就擺設人而言,每日一旦開機營業,即應O已開始其賭博行為,某甲既係於營業時為警查獲,不論查獲時有無賭客在場賭博,查扣之「吃角子老虎」均屬當場賭博之器具,應依刑法第266條第2項沒收之(司法院82廳刑一字第883號法律座談會意見參照)
- 查扣案如附表二⑧、⑨、⑩、⑫、⑬、⑭所示之現金,應屬在兌換籌碼處之財物,又附表二㉛至、附表四⑤至⑯所示之電子遊戲機台5及IC板,則為上開電子遊戲場營業時當場為警查獲,應O當場賭博之器具,均依刑法第266條第2項之規定,不問屬於犯人與否,就被告宣告沒收
- 2
則依照刑法第38條第2項宣告沒收
- 至扣案如附表二、四其餘所示之物,則分別為供犯罪所用、犯罪所得之物,且經被告自承為其所有,則依照刑法第38條第2項宣告沒收
- 肆、
應O用之法律:
- 刑事訴訟法第273-1條、第299條第1項、第310條之2
- 本案經檢察官郭智安提起公訴,檢察官施家榮到庭執行職務
- 罪名法條
- 參、論罪科刑之理由一、核被告於犯罪事實一、二所為,均係犯刑法第266條第1項後段之賭博及同法第268條前段、後段之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪嫌
法條
- 一、 事實及理由 | 認定犯罪事實所憑之證據及理由 | 證據能力部分
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- 一、 事實及理由 | 論罪科刑之理由 | 論罪
- 二、 事實及理由 | 論罪科刑之理由 | 論罪
- ㈡ 事實及理由 | 論罪科刑之理由 | 法官考量刑度和定刑之理由
- 刑法第74條第2項第5款
- 刑法第93條第1項第2款
- 刑法第75條之1第1項第4款
- ㈠ 事實及理由 | 論罪科刑之理由 | 關於沒收
- 刑法第38條之1
- 刑法第38條之1
- 刑法第38條
- 刑法第38條之2
- 刑法第38條之2第3項
- 刑法第38條
- 刑法第38條之1
- 1 事實及理由 | 論罪科刑之理由 | 關於沒收 | 供犯罪所用、犯罪所得之物及當場賭博之器具
- 刑法第266條第2項
- 刑法第266條第2項
- 刑法第266條第2項
- 司法院82廳刑一字第883號法律座談會意見參照
- 2 事實及理由 | 論罪科刑之理由 | 關於沒收 | 供犯罪所用、犯罪所得之物及當場賭博之器具
- 肆、 事實及理由 | 應O用之法律
- 刑事訴訟法第273-1條
- 刑事訴訟法第299條第1項
- 刑事訴訟法第310條之2