上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決撤銷
- 甲OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪,處有期徒刑肆年陸月
- 如附表四所示未扣案之犯罪所得,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收時,追徵之
- 乙OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪,處有期徒刑貳年肆月
- 丙OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪,處有期徒刑壹年玖月
- 犯罪事實
- 一、
明知非銀行不得以收受投資為名義 |明知非銀行不得以收受投資為名義 |基於違反銀行法之犯意聯絡 |明知非銀行不得以收受投資為名義 |基於違反銀行法之犯意聯絡
- 甲OO前因涉犯詐欺案件,經檢察官傳喚及拘提不到,已於民國100年7月12日、25日由臺灣臺中地方檢察署、臺灣彰化地方檢察署分別發布通緝(嗣於107年6月19日緝獲歸案),甲OO於通緝期間,在彰化縣○○市○○路XX號樹王生物科技股份有限公司(下稱樹王公司)員林O公司工作,認識不知情之投資者范O○○,甲OO因被通緝中,不便以真名示人,對外自稱係樹王公司副總「吳O衛」(或「吳O為」、「吳O陽」),並商請范O○○於104年3月24日至統一期貨股份有限公司(下稱統一期貨公司)開立期貨帳戶供甲OO使用,由甲OO以自有資金操作期貨,且由范O○○提供其彰化銀行溪湖分行帳號00000000000000號帳戶,供甲OO期貨資金進出使用(上開期貨帳戶及銀行帳戶嗣後亦供甲OO以他人資金操作期貨之用)
- 甲OO從104年間操作到105年初,略有經驗後,欲擴大資金規模,明知非銀行不得以收受投資為名義,向O數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之利息或報酬,竟向樹王公司員工乙OO邀約參與投資及共同經營,允以給付如附表一①「約定計O方式」欄所示與本金顯不相當之利息或報酬,並商請乙OO於105年4月28日至彰化銀行水湳分行開立帳號00000000000000號帳戶,作為對外主要帳戶,供投資人匯入投資款項,且由乙OO於105年5月5日至統一期貨公司開立期貨帳戶,供甲OO以他人資金操作期貨
- 乙OO為高O利潤所誘惑,而於105年5月5日率先投資,部分資金進入范O○○上述帳戶投資
- 乙OO亦明知非銀行不得以收受投資為名義,向O數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之利息或報酬,竟自105年5月初起擔任甲OO之助手,與甲OO2人基於違反銀行法之犯意聯絡,對外擴張規模,共同招募陳○○、賴○○、范O○○、丙OO陸O投資,允以給付如附表一②③④⑤「約定計O方式」欄所示與本金顯不相當之利息或報酬
- 105年11月25日丙OO投資之後,甲OO與乙OO又勸說丙OO加入共同經營,丙OO亦明知非銀行不得以收受投資為名義,向O數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之利息或報酬,竟自105年11月底起,與甲OO、乙OO3人基於違反銀行法之犯意聯絡(丙OO對於范O○○105年11月18日第一筆投資部分雖然沒有參與,但是對於范O○○106年2月13日至105年7月6日陸O投資部分,仍與甲OO、乙OO有犯意聯絡及行為分擔),於106年1月12日共同招募劉○○加入投資,允以給付如附表一⑥「約定計O方式」欄所示與本金顯不相當之利息或報酬
- 並由乙OO出面以「吳O衛」代理人身分,於106年2月19日承租臺中市○區○○○路XX號13樓之8房屋作為辦公室,且以乙OO名義申請電話及網路作為期貨下單工具
- 甲OO、乙OO、丙OO於106年6月起又共同招募林○○、黎O○○、黎○○、曾○○陸O加入投資,允以給付如附表一⑦⑧⑨⑩「約定計O方式」欄所示與本金顯不相當之利息或報酬
- 由乙OO依照甲OO指示,按月給付上開投資人高O利息,以此方式共同經營高O利息存款業務,而約定或給付與本金顯不相當之獲利
- 直到106年8月25日支O最後一次利息後,甲OO開始避不見面,對外佯稱要去中國出差3個月(實際上甲OO已被通緝多年,根本不可能出國),106年9月份以後,投資人因無法繼續領取投資獲利,且發現忠明南路辦公室人去樓空,乃先後向警方O檢察官提出告訴,始循線查悉上情
- 二、
O○○告訴及雲林縣警察局台西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核移臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經黎O○○、黎○○、曾○○告訴及雲林縣警察局台西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核移臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 一、
證據能力部分:
- ㈠
供述證據 該等供述證據應具有證據能力
- 刑事訴訟法第159條之5第1項規定:「被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時O情況,認為適當者,亦得為證據」本判決所引用上訴人即被告甲OO、乙OO、丙OO(下稱被告3人)以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據,經檢察官、被告3人及其等辯護人於本院同意作為證據使用(本院卷第148、187頁),本院審酌該等證據作成時O情況,並無違法取證或其他瑕疵,認為適於作為本案認定事實之依據,依上開規定,該等供述證據應具有證據能力
- ㈡
非供述證據 應具有證據能力
- 本判決所引用之非供述證據,並無證據證明有出於違法取得之情形,復經本院依法踐行調查程序,應具有證據能力
- 二、
認定犯罪事實所憑之證據及理由:
- ㈠
坦承不諱
- 前揭犯罪事實業據被告3人於偵查及第一、二審審判中坦承不諱,核與證人黎O○○、黎○○、曾○○於偵訊時、證人劉○○、林○○、范O○○、劉○○、賴○○、陳○○於偵訊及原審審理時具結證述之情節大致相符,並有樂O團隊經營企劃案合作方式文宣、統一期貨股份有限公司提供「乙OO」「范O○○」兩個期貨帳戶之交易紀錄、彰化商業銀行提供上開兩個帳戶期貨交易資金進出明細、財金資訊股份有限公司提供上開兩個帳戶之跨行交易紀錄、附表一①至⑩所示投資人之銀行帳戶明細、被告3人之稅務電子閘門財產所得調件明細表、忠明南路辦公室由被告乙OO申請電話及網路、支O租金相關資料(中華電信通聯查詢系統查詢結果、市內電話+ADSL/光世代+MOD+HiNO申請書、大里區農會帳戶交易明細表),以及附表一①至⑩「說明及證據出處」欄所示各項證據資料可佐,足見被告3人之自白與事實相符而可採信
- ㈡
是被告3人有向「不特定人」吸收資金之事實,亦堪認定 |依同法第5條之1規定 |又同法第29條之1並規定
- 被告3人確係向O特定多數人吸收資金:按銀行法第29條第1項規定,除法律另有規定外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公O財產或辦理國內外匯兌業務
- 其違反此項規定者,應依同法第125條規定論處
- 所謂「收受存款」,依同法第5條之1規定,係指向O特定多數人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為
- 又同法第29條之1並規定,以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向O數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論
- 其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」,乃特定多數人之對稱,係指不具有特定對象,可得隨時增加者之謂
- 故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定,祇須行為人係向O特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者,即足當之(最高法院101年度台上字第4609號判決要旨)
- 本案投資者共計10人,已符合「多數人」之要件,又依被告3人及各該投資者之陳述可知,該等投資者係由被告甲OO等人陸O招攬而來,所招攬之對象並不特定,是被告3人有向「不特定人」吸收資金之事實,亦堪認定
- ㈢
股息或其他報酬」之要件,甚為明確 |已該當銀行法第29條之1所定「約定或給付與本金顯不相當之紅利
- 本案與投資人所約定或給付之利息,與本金顯不相當:按銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定,其處罰之對象係向O數人或不特定人收受存款之人,該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護
- 與刑法重利罪係處罰放款之人,且為保護個人財產法益,並不相同,亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係,亦有差異
- 同法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」,自應參酌當時O經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準,視其是否有顯著之超額,足使違法吸金行為滋長以為判定(最高法院103年度台上字第3796號判決要旨)
- 查我國銀行業早已進入低利率時代,以本案發生時O105、106年間,各銀行之1年期定存利率皆不到1.5%,定期存款戶僅有微薄利潤可圖,乃眾所周知之事實,被告甲OO等人以投資「樂O團隊」為名,宣稱可代為操作股票、期貨,並投資牛樟芝商品,每年獲利高達投資本金之12%至100%不等云云,向O特定之投資人吸收資金,其與各該投資人所約定或實際給付之利息,顯然較當時銀行存款利率超出甚多(約定利息情形詳見附表一①至⑩「約定計O方式」欄,實際給付情形詳見附表一①至⑩「投資本金」及「收取利息」欄)
- 堪認被告甲OO等人與投資人所約定或給付之利息,足以吸引多數人或不特定人投入資金,而使違法吸金行為更加滋長,已該當銀行法第29條之1所定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要件,甚為明確
- ㈣
被告3人違反銀行法之犯行均堪認定,應依法論科
- 綜上,本案事證明確,被告3人違反銀行法之犯行均堪認定,應依法論科
- 三、
論罪科刑及撤銷原判決之理由:
- ㈠
直接依裁判時法即現行法處斷,亦附此敘明 |「104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪 |又銀行法第125條雖於108年4月17日再經總統以華總一經字第10800037891號令修正公布 |此與本案被告3人應O以銀行法第125條第1項前段之罪
- 按行為後法律有變更者,適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律
- 刑法第2條第1項定有明O
- 而行為後法律有變更者,包括構成要件之變更,或法定刑度種類及範圍之變更
- 亦即行為後法律有無變更,應視所適用處罰之成O或科刑條件之實質內容,於法律修正前後,其所定要件有無不同而斷
- 若新、舊法之條文內容雖有所修正,然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重,而僅為文字、文O之修正或原有實務見解、法理之明O化,或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人,則非屬該條所指之法律有變更,自不生新舊法比較之問題,而應依一般法律適用原則,適用裁判時法
- 本件被告3人行為後,銀行法第125條第1項已於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行
- 原條文「違反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金
- 『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」,修正為「違反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金
- 『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」,亦即上揭修正,係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件,修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之構成要件
- 本條項修正理由載明:「104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息,與原O1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等,有所不同
- 查原O1項後段係考量犯罪所得達新臺幣1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要,惟『犯罪所得金額達新臺幣1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關,故是否具有故意或認識(即預見),並不影響犯罪成O,是以犯罪行為所發生之客觀結果,即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時,加重處罰,以資懲儆,與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別
- 鑑於該項規定涉及罪刑之認定,為避免混淆,造成未來司法實務上犯罪認定疑義,該『犯罪所得』之範圍宜具體明確
- 另考量變得之物或財產上利益,摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾,將此納入犯罪所得計算,恐有失公允,故宜以因犯罪行為時O致之財物或財產上利益為計,不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素,而有所增減,爰修正第1項,以資明確
- 又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含,併此敘明」故上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件,修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別,俾利司法實務向來O扣除成本為主流見解之運作順利,核係將司法實務見解明O化,並無行為後法律變更之情形
- 而本案吸金規模(即附表一①至⑩之投資本金合計)未達1億元以上,不構成上述加重處罰要件,應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項前段之規定
- 又銀行法第125條雖於108年4月17日再經總統以華總一經字第10800037891號令修正公布,並於同年月22日施行
- 然該條修正之內容,係第2項有關未經主管機關許可「經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」,修正為「經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」,此與本案被告3人應O以銀行法第125條第1項前段之罪責無關,故無庸依刑法第2條規定為新舊法比較,直接依裁判時法即現行法處斷,亦附此敘明
- ㈡
本院自應一併審究 |均係犯銀行法第125條第1項前段之非法吸收存款罪
- 故核被告3人所為,均係犯銀行法第125條第1項前段之非法吸收存款罪
- 被告3人如附表一①至⑩所示多次非法吸金之行為,依一般社會通念,該等行為符合一個反覆、延續性之行為觀念,應具集合犯之性質,而屬實質上一罪
- 又被告乙OO亦聽信被告甲OO之投資方案,被告丙OO亦聽信被告甲OO、乙OO之投資方案,而分別投資如附表一①、⑤所示,起訴書雖未將乙OO、丙OO投資部分列為被告甲OO(對投資人乙OO、丙OO)、被告乙OO(對投資人丙OO)之犯罪事實,但此部分事實既與其他有罪部分具有集合犯之實質上一罪關係,基於審判不可分原則,本院自應一併審究
- ㈢
3人彼此間有犯意聯絡及行為分擔,皆為共同正犯
- 共同正犯,係共同實行犯罪行為之人,在共同意思範圍內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的,其成O不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件,其行為分擔,亦不以每一階段皆有參與為必要,倘具有相互利用其行為之合同意思所為,仍應負共同正犯之責
- 本案被告甲OO主導「樂O投資團隊」,並實際操盤投資期貨,被告乙OO、丙OO先後加入該團隊,擔任被告甲OO之左O手,負責與投資人簽訂「樂O團隊經營企劃案」合作方式契約書、匯款支O利息、房O、投顧費用等,被告乙OO並以自己開立之期貨帳戶及銀行帳戶供被告甲OO從事本案期貨交易及供投資人匯入投資款項,3人彼此間有犯意聯絡及行為分擔(被告甲OO、乙OO就附表一②至⑤部分,有犯意聯絡及行為分擔
- 嗣被告丙OO於105年11月25日加入共同經營後,被告3人就附表一④范O○○106年2月13日第2筆以下之投資,以及附表一⑥至⑩部分,均有犯意聯絡及行為分擔),皆為共同正犯
- ㈣
刑之減輕事由:
- 1.
至於被告甲OO獲有附表四所示之犯罪所得迄未繳回自無從依上開規定減輕其刑
- 銀行法第125條之4第2項前段規定,犯同法第125條之罪,在偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕其刑
- 其立法意旨,係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳出其因參與相關犯罪之所得而設
- 惟若無犯罪所得,自無所謂自動繳交全部犯罪所得之問題,解釋上此時祇要在偵查中自白,即應O有上開減刑規定之適用
- 又所謂在偵查中「自白」,係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成要件之主要部分,在偵查中向有偵(調)查O罪職權之公務員為坦白供述而言,亦即以所承認之全部或主要犯罪事實,在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足,不以自承所犯罪名為必要(最高法院109年度台上字第1491號判決要旨)
- 被告乙OO、丙OO於偵查中均承認有參與被告甲OO之樂O投資團隊,依被告甲OO指示而為犯罪事實欄所示之行為
- 雖被告乙OO供稱是由被告甲OO對投資人講解如何獲利等語,被告丙OO供稱其一開始也是被害人,且其當時還在樹王公司上班,被告甲OO是副總,故而聽從被告甲OO之指示行事等語,然被告乙OO、丙OO上開供述,與客觀事實經過尚O明顯不符,且並非否認本案違反銀行法之主要犯罪事實,又其2人未因本案犯行獲有實際利益(詳後述不宣告沒收犯罪所得之理由),應O符合上開自白減刑規定,爰對被告乙OO、丙OO依法減輕其刑
- 至於被告甲OO獲有附表四所示之犯罪所得迄未繳回,自無從依上開規定減輕其刑
- 2.
O圖免責或減輕其刑 |被告辯護人雖辯稱
- 被告乙OO、丙OO之辯護人雖辯稱:被告乙OO、丙OO並無法律專業知識,不知悉上揭銀行法之刑責,欠缺違法性認識,請求依刑法第16條但書予以減刑云云
- 惟按違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識,不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要,祇須行為人知其行為違反法律規範,即有違法性認識
- 又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許,且須有正當理由,並為通常人均無法避免之誤信,始足當之(最高法院106年度台上字第2775號判決要旨)
- 查被告3人原O從事直銷業,有相當之社會歷練,而我國假借投資等相關名義吸收資金之案件層出不窮,對於投資者造成嚴重損害,屢見新聞媒體大肆報導,是以顯不相當之報酬非法集資吸金為法律所禁止,已為一般民眾所知悉
- 被告3人向O案投資者招攬後,收受投資款項並允以高O報酬按月付息,此等行為客觀上與銀行經營存款業務無異,被告3人對自己所為係屬非法吸金之違犯法律行為,當無不知之理,自無從以不知法律或欠缺違法性認識為由,冀圖免責或減輕其刑
- 3.
故無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地 |縱科以最低度刑仍嫌過重之情形故無依刑法第59條規定酌減其刑
- 本件投資人數共10人,吸金金額合計1千餘萬元,非屬小額零星款項,且被告3人雖承認犯行,但僅以少數金額償還投資人,致使投資人投入之資金絕大部分血本無歸,且對國家金融秩序造成危害,依被告3人上開犯罪情狀,以及被告乙OO、丙OO部分經依偵查中自白減刑規定減輕其刑後,本院認為被告3人尚O足以引起一般同情而顯可憫恕、縱科以最低度刑仍嫌過重之情形,故無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地
- ㈤
應由本院將原判決予以撤銷改判 |原審依銀行法第125條第1項前段判處被告甲OO有期徒刑6年 |然未依銀行法第125條之4第2項前段規定
- 原審以被告3人違反銀行法犯行明確而予論罪科刑,固有所本
- 然未依銀行法第125條之4第2項前段規定對被告乙OO、丙OO減輕其刑,即有未合
- 另就被告甲OO之量刑部分,其行為雖損害投資人權益及社會經濟秩序,但以本案投資人數及吸金金額而論,規模並非甚為龐O,且被告甲OO犯後坦承犯行,節省有限之司法資源,原審依銀行法第125條第1項前段判處被告甲OO有期徒刑6年,此一刑度實已接近同條項後段違法吸金1億元以上之最低本刑有期徒刑7年,尚屬過重,法律上之價值判斷有失平衡
- 被告3人上訴意旨請求從輕量刑,均有理由,應由本院將原判決予以撤銷改判
- ㈥
刑之酌科:
- 1.
各量處如主文第2至4項所示之刑
- 本院審酌被告3人均為具有相當社會經驗之成年人,僅為貪圖不法利益,無視政府宣導禁止非法吸金,竟利用成O樂O投資團隊之名義,以高獲利特色,招攬不特定人參與投資,全案吸收資金逾1千萬元,妨害國內經濟金融秩序安定,助長投機風氣,使投資者蒙受損失,實有不該,被告3人犯罪後承認犯行,已與附表一所示投資人調解成O,約定由被告甲OO賠償各該投資人,其中附表一②至④、⑥至⑩部分如未履行,則由被告乙OO、丙OO無條件負連帶給付責任(原審卷二第399至418頁調解程序筆錄),但被告甲OO並未完全遵照調解內容履行,僅賠償部分金額,被告乙OO、丙OO亦未依調解內容為連帶給付,惟附表一②③④⑥之投資人具狀表示願意原諒被告乙OO(本院卷第247至253頁),附表一④⑥之投資人亦具狀表示願意原諒被告丙OO,兼衡被告3人之前科素行(本院卷第97至107頁被告3人之臺灣高等法院被告前案紀錄表)、參與分擔實施本案犯行之期間及程度,以及被告甲OO自述高中畢業,在股市投資超過20年,已經離婚,兒子20幾歲,本身是做模具起家,又改做字幕LED,後來加入樹王直銷
- 被告乙OO自述高中畢業,是104年去樹王公司應徵才認識甲OO,以前都在工廠上班,第一次接觸直銷業,進而擔任甲OO小弟,幫忙期貨投資
- 被告丙OO自述五專畢業,做過食品業、五金,之前看網路參加樹王直銷才認識甲OO,已離婚,沒有小孩等一切情狀,各量處如主文第2至4項所示之刑
- 2.
自不符合刑法第74條所定宣告緩刑之要件
- 被告3人雖均請求本院宣告緩刑,惟查被告甲OO、乙OO既經本院量處超過有期徒刑2年之刑期,自不符合刑法第74條所定宣告緩刑之要件
- 而被告丙OO固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,且本案係經判處有期徒刑1年9月,然本院審酌前開各項情狀,認其所受1年9月之徒刑宣告,應入監執行始足收警惕之效,故不予宣告緩刑
- ㈦
沒收部分:
- 按刑法沒收新制生效施行後,倘其他法律針對沒收另有特別規定,依刑法第11條但書「特別法優於普通法」之原則,自應優先適用該特別法之規定
- 但該新修正之特別法所未規定之沒收部分(例如:追徵),仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定
- 本案被告3人行為期間,刑法沒收新制已生效施行,本應逕行適用刑法沒收新制相關規定,惟銀行法關於沒收之規定,於107年1月31日公布修正第136條之1,自同年2月2日起施行,將原規定「犯本法之罪,因犯罪所得財物或財產上利益,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,屬於犯人者,沒收之
- 如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之」,修正為「犯本法之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之」準此,本件關於銀行法第125條第1項之罪,因105年7月1日修正刑法施行後,新修正銀行法設有特別規定,依刑法第11條但書規定採特別法優於普通法之原則,自應優先適用新修正銀行法之規定,僅於該法未規定者,始適用裁判時刑法之規定
- 經查:
- 1.
被告甲OO部分:
- 被告甲OO於本案之犯罪所得,即如附表四所示之金額(計算方式詳如附表一①至⑩下方之說明),並未扣案,應依修正後銀行法第136條之1規定,諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,並依修正後刑法第38條之1第3項規定,諭知於全部或一部不能沒收時,追徵之
- 2.
被告乙OO、丙OO部分:
- 本案投資者投資之款項,多係經由被告乙OO彰化銀行帳戶存入,並由被告乙OO負責到銀行提領現金,將現金分成多筆匯給投資者當作利息報酬,雖依卷內證據資料顯示,被告乙OO每次提領金額大於匯出金額,但被告甲OO、乙OO於原審調解程序中,已確認此部分差額是給乙OO的投資報酬,而不是給乙OO的薪資,且已將此部分差額從乙OO投資金額中扣除,而就餘額部分2人成O調解
- 上述差額既經確認不是被告乙OO的薪資,且無證據證明被告乙OO有因本案犯行獲得報酬,亦無證據證明被告丙OO有支領薪資或因本案犯行獲得報酬,即無對其2人宣告沒收所得之餘地
- 四、
不另諭知無罪部分:
- ㈠
乙OO有犯意聯絡及行為分擔等語
- 公訴意旨略以:被告丙OO對於附表一編號②陳○○、③賴○○全部的投資,以及④范O○○105年11月18日第一筆投資,亦均有參與,與被告甲OO、乙OO有犯意聯絡及行為分擔等語
- ㈡
故不另為無罪之諭知 |然查
- 然查:被告丙OO自述是105年10月到樹王公司上班才認識被告甲OO(雲警西偵0000000000卷第10頁),105年11月才知道甲OO在操作期貨投資,自己第一筆投資甲OO期貨時間是105年11月25日等語(107他1178卷第64頁)
- 則被告丙OO應係於105年11月底才開始參與樂O投資團隊之運作,對於投資人在此之前投入之資金,即附表一編號②陳○○、③賴○○全部的投資,以及④范O○○105年11月18日第一筆投資,均與被告丙OO無關,難認被告丙OO應負共犯責任
- 而因公訴意旨認上開部分與前揭論罪科刑部分具有集合犯之實質上一罪關係,故不另為無罪之諭知
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文
- 本案經檢察官楊聰輝提起公訴,檢察官徐松奎到庭執行職務
- 罪名法條
- 銀行法,第5條之1
- 銀行法,第29條
- 銀行法,第29條之1
- 銀行法,第125條
- 然該條修正之內容,係第2項有關未經主管機關許可「經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」,修正為「經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」,此與本案被告3人應O以銀行法第125條第1項前段之罪責無關,故無庸依刑法第2條規定為新舊法比較,直接依裁判時法即現行法處斷,亦附此敘明
- ㈡故核被告3人所為,均係犯銀行法第125條第1項前段之非法吸收存款罪
法條
- ㈠ 理由 | 證據能力部分 | 證據能力
- ㈡ 理由 | 認定犯罪事實所憑之證據及理由 | 被告3人確係向O特定多數人吸收資金
- 銀行法第29條第1項
- 銀行法第125條
- 銀行法第5條之1
- 銀行法第29條之1
- 銀行法第125條
- ㈢ 理由 | 認定犯罪事實所憑之證據及理由 | 本案與投資人所約定或給付之利息與本金顯不相當
- 銀行法第29條第1項
- 銀行法第29條之1
- 銀行法第29條之1
- ㈠ 理由 | 論罪科刑及撤銷原判決之理由 | 新舊法
- 刑法第2條第1項
- 銀行法第125條第1項
- 銀行法第29條第1項
- 銀行法第29條第1項
- 刑法第38條之1第4項
- 刑法第38條之1第1項後段
- 刑法第38條之1第1項後段
- 刑法第38條之1第1項
- 銀行法第125條第1項前段
- 銀行法第125條
- 銀行法第125條第2項
- 銀行法第125條第1項前段
- 刑法第2條
- ㈡ 理由 | 論罪科刑及撤銷原判決之理由 | 論罪
- 1. 理由 | 論罪科刑及撤銷原判決之理由 | 刑之減輕事由
- 2. 理由 | 論罪科刑及撤銷原判決之理由 | 刑之減輕事由
- 3. 理由 | 論罪科刑及撤銷原判決之理由 | 刑之減輕事由
- ㈤ 理由 | 論罪科刑及撤銷原判決之理由 | 刑之減輕事由
- 銀行法第125條之4第2項前段
- 銀行法第125條第1項前段
- 2. 理由 | 論罪科刑及撤銷原判決之理由 | 刑之酌科
- ㈦ 理由 | 論罪科刑及撤銷原判決之理由 | 沒收部分
- 刑法第11條
- 刑法第136條之1
- 刑法第38條之1第2項
- 銀行法第125條第1項
- 刑法第11條
- 1. 理由 | 論罪科刑及撤銷原判決之理由 | 沒收部分 | 被告甲OO部分
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段