上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決撤銷
- 甲OO與法人之行為負責人共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
- 事 實
- 一、
明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會(下稱金O會)之許可及發給證照 |基於違法經營證券業務之犯意聯絡
- 緣錢O憲(原名錢O承)、張O鈞(原名張O森)、陳O廷(其等違反證券交易法犯行,現由臺灣臺北地方法院109年度金簡上字第2號案件審理中)明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會(下稱金O會)之許可及發給證照,方得營業,非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居O、代理等證券業務,竟為獲取每月新臺幣(下同)3萬元至6萬元不等之報酬,受僱於真實年籍姓名不詳綽號「陳O」或「小陳」之成年人(以下均稱為「陳O」),因此基於違法經營證券業務之犯意聯絡,由錢O憲擔任鴻昇財務管理顧問有限公司(址設臺北市大安區信義路XX號7樓,下稱鴻昇公司)負責人,陳O廷自民國105年1月20日起擔任創達財務管理顧問有限公司(址設臺北市大安區新生南路XX號10樓,下稱創達公司)負責人,張O鈞自105年5月13日起,擔任富O財務管理顧問有限公司(址設臺北市松山區南京東路XX號9樓之20,下稱富O公司)負責人,並自105年7月14日起,接替陳O廷擔任創達公司登記負責人
- 「陳O」又找來劉雲連(其幫助非法經營證券業務犯行,現由臺灣臺北地方法院109年度金簡上字第2號案件審理中)擔任欣發國際有限公司(址設臺北市信義區忠孝東路XX號11樓,下稱欣發公司)負責人
- 錢O憲、陳O廷及「陳O」復自行提供或取得高煥斌、蔡O倫、忻韋亨、劉O廷、謝O貴、翁O瑩、周O右及王O懿所申請之金融帳戶(詳如附表一各編號所示,蔡O倫、劉O廷、謝O貴、翁O瑩、周O右之幫助非法經營證券業務犯行,現均由臺灣臺北地方法院109年度金簡上字第2號案件審理中
- 忻韋亨經同院發布通緝
- 高煥斌、王O懿則經乙OO為不起訴處分確定),供其等經營證券業務使用,另由「陳O」僱用真實姓名年籍均不詳、化名「李O瑞」、「藍O姐」、「黃O誠」、「徐O妍」、「李O聖」、「邱O耘」、「曾O綺」、「吳O剛」、「張O忠」、「金O員」、「陳O姐」、「陳O苗」、「嚴O瑋」、「嚴O翔」、「洪O豪」、「陳O家」、「朱O榕」、「方O瑄」、「張O瞳」、「張O誠」、「蘇O潔」、「潘O盈」、「裘O昌」等成年人擔任業務人員(以下合稱為「李O瑞」等業務人員),以鴻昇公司、創達公司、富O公司、欣發公司及由O知情王O懿擔任負責人之群和開發有限公司(下稱群和公司)等名義,隨機撥打電話予不特定人投資人,表示德瑪凱股份有限公司(下稱德瑪凱公司)、益生生技開發股份有限公司(下稱益生公司)、百泰生物科技股份有限公司(下稱百泰公司)、康O生技股份有限公司(下稱康O公司)、合和國際股份有限公司(下稱合和公司)、阿邦師股份有限公司(下稱阿邦師公司)、宣O幹細胞生技股份有限公司(下稱宣O公司)、華O科技股份有限公司(下稱華O公司)、京華堂實業股份有限公司(下稱京華堂公司)、福京科技股份有限公司(下稱福京公司)、凌O生醫股份有限公司(下稱凌O公司)等未上市公司前景看好,購買該等公司之股票獲利可期,而為買賣雙方報告締約之機會,並於客戶同意購買時,先代客戶辦理股票過戶手續,再以郵寄或親自交付之方式辦理股票交割,並指示客戶分別匯款至其等所使用之附表一所示帳戶,以此方式至少居O、代理如附表二所示之未上市股票買賣,而共同非法經營證券業務(各投資人所購買之股票標的、價金、匯款日期、金額及指示之匯款帳戶,均詳如附表二各編號所載)
- 二、
明知胞弟張O鈞擔任富O公司、創達公司負責人 |基於非法經營證券業務之犯意聯絡
- 甲OO明知胞弟張O鈞擔任富O公司、創達公司負責人,並與他人共同非法經營證券業務等上情,且張O鈞有詐欺前科,不願出面提領超過50萬元款項以避免遭人懷疑,竟應允張O鈞之請託,自105年7月11日起至同年11月4日止,與張O鈞、錢O憲、陳O廷、「陳O」及「李O瑞」等業務人員基於非法經營證券業務之犯意聯絡,於附表三各編號所示時間,前往臺北市忠孝東路XX號所載),合計共提領21,622,000元
- 三、
臺北市調查處分別移送臺灣臺北地方檢察署乙OO偵查後追加起訴
- 案經法務部調查局宜蘭縣調查站、臺南市調查處、臺北市調查處分別移送臺灣臺北地方檢察署乙OO偵查後追加起訴
- 理 由
- 壹、
程序方面:
- 一、
有關證據能力之說明:
- ㈠
認均有證據能力 |被告以外之人於審判外之陳述 認均有證據能力
- 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有明文
- 惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至同條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
- 又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定
- 經查,本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述,乙OO、被告甲OO(下稱被告)已分別於本院準備程序、審理時,表示同意有證據能力或沒有意見等語明確(本院卷第122、129、141至153頁),被告迄本院言詞辯論終結前,復未對證據能力聲明異議,本院審酌該些傳聞證據製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認以之作為證據要屬適當,爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定,認均有證據能力
- ㈡
非供述證據 自均得作為本案認定犯罪事實之證據
- 本判決所引用之非供述證據,並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得,亦無顯不可信之情況,且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查,自均得作為本案認定犯罪事實之證據
- 二、
其卷宗編號代碼詳如附表四所載
- 本判決所引用之各項證據,其卷宗編號代碼詳如附表四所載
- 貳、
實體方面:
- 一、
認定犯罪事實所憑之證據及理由:
- 訊據被告固坦承有提領如附表三各編號所示款項之事實不諱,惟矢口否認有何非法經營證券業務犯行,辯稱:母親臨終前交代伊要照顧弟弟張O鈞,才會幫忙張O鈞領款,伊沒有獲得任何好處,也不知道款項性質,不構成犯罪云云
- 惟查:
- ㈠
供述證據 另有如附表二「匯款憑證出處」欄所載之匯款指示單O證券交易稅繳款單O股票影本、帳戶交易明細、匯款單等各項證據,以及富O公司、欣發公司、群和公司、創達公司、鴻昇公司之基本資料查詢結果及公司登記相關資料、附表一各編號所示帳戶之歷史交易明細、德瑪凱公司、康O公司、益生公司之投資評估報告書、華O公司新聞報導,暨臺灣臺北地方法院109年度金簡字第3號刑事簡易判決在卷可稽(追B2卷第73、77、113至117、121至143、167至190、219至238頁,追B3卷第15至27頁,追B5卷第21至51、275至322、385至390頁,追B6卷第43、47至51頁,追B8卷第9、49至51、57至59、83至103、105至113頁,追B9卷第89至103、109至173頁,追併A1卷第124至128頁,本院卷第73至97頁),上開犯罪事實,首堪認定
- 錢O憲、陳O廷、張O鈞均受僱於「陳O」,分別擔任鴻昇公司、創達公司、富O公司負責人,其等明知鴻昇公司、創達公司、富O公司及欣發公司、群和公司均未經金O會許可並發給執照,不得經營證券業務,卻仍由「陳O」聘僱「李O瑞」等業務人員,以上開公司名義隨機撥打電話,向不特定投資人推銷德瑪凱公司等未上市公司股票,為買賣雙方報告締約之機會,並於客戶同意購買時,先代客戶辦理股票過戶手續,再以郵寄或親自交付之方式辦理股票交割,並指示客戶分別匯款至其等所使用之附表一所示帳戶,以此方式至少居O、代理如附表二所示之未上市股票買賣,而共同非法經營證券業務等情,業據證人即共犯錢O憲、陳O廷、張O鈞供述明確(原審卷第175、176、300、301頁),核與證人即提供金融帳戶之蔡O倫、劉O廷、謝O貴、翁O瑩等人於原審陳述之情節大致相符(原審卷第176、177、300、301頁),並據附表二各編號所示之投資人指述綦詳(詳如附表二「供述證據出處」欄所載),另有如附表二「匯款憑證出處」欄所載之匯款指示單O證券交易稅繳款單O股票影本、帳戶交易明細、匯款單等各項證據,以及富O公司、欣發公司、群和公司、創達公司、鴻昇公司之基本資料查詢結果及公司登記相關資料、附表一各編號所示帳戶之歷史交易明細、德瑪凱公司、康O公司、益生公司之投資評估報告書、華O公司新聞報導,暨臺灣臺北地方法院109年度金簡字第3號刑事簡易判決在卷可稽(追B2卷第73、77、113至117、121至143、167至190、219至238頁,追B3卷第15至27頁,追B5卷第21至51、275至322、385至390頁,追B6卷第43、47至51頁,追B8卷第9、49至51、57至59、83至103、105至113頁,追B9卷第89至103、109至173頁,追併A1卷第124至128頁,本院卷第73至97頁),上開犯罪事實,首堪認定
- ㈡
確為客戶匯入之股款及錢O憲等人經營證券業務之利O,亦堪予認定
- 被告受張O鈞請託,於附表三各編號所示時間,前往臺北市忠孝東路等地之各銀行,均先由「陳O」透過張O鈞,將該次提款所使用之存摺、印章及提款單交予甲OO,再由甲OO進入銀行臨櫃領款,隨即將領得之現金全數交予在外等候之張O鈞,共計21,622,000元之事實,業據被告自承在卷(追B5卷第191至193頁,追B9卷第19至21、261至263頁,本院卷第129、157頁),並經張O鈞於原審具結證稱:「陳O」指示伊O領取客戶匯入之股款及其等營業之利O,50萬元以下金額伊自己領,超過50萬元部分就委託被告幫忙,領款使用之帳戶存摺、印章都是「陳O」交給伊,伊會先寫好提款單,一起交給被告,由被告進入銀行臨櫃提款,領好就把錢拿出來交給伊,伊再交給「陳O」等情綦詳(原審卷第356至360、362頁),另有被告提領大額通貨紀錄表存卷可按(追B5卷第195頁),佐以被告提領款項之帳戶,即為如附表一、二所示,錢O憲等人非法經營證券業務所使用並指示投資人匯款之帳戶等情,可見被告所提領如附表三所示款項,確為客戶匯入之股款及錢O憲等人經營證券業務之利O,亦堪予認定
- ㈢
亦不必每一階段犯行,均經參與
- 按刑法關於共同正犯之成O,係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準,凡以自己犯罪之意思而參與犯罪,無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為,皆為正犯
- 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者,如係犯罪構成要件之行為,亦為正犯
- 又共同實行犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果,共同負責,不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與(最高法院106年度台上字第3468號、109年度台上字第2330號刑事判決意旨參照)
- ㈣
經查:
- ⑴
「當然是不合法的」等情不諱
- 被告於105年11月24日接受調查員詢問時,已自承:「他(指張O鈞)當時告訴我他在某家經營買賣有價證券的公司上班,賣給客戶股票所得的大筆款項他無法親自提領,原因是他在銀行有紀錄,所以他請我幫忙代為提領」、「張O鈞曾告訴我,這是客戶買賣股票的錢」等情(追B5卷第192、193頁)
- 107年10月23日接受調查員詢問時,仍稱:「我弟弟張O鈞曾在販售未上市上櫃公司的股票,約1年多前某日,張O鈞打我的手機,請我幫忙去銀行領錢,我有問他原因,他表示沒辦法領錢,他表示這是要購買未上市股票的民眾匯進來的款項,要我在他陪同下幫他提領現金,我有再問他這是不是違法的,張O鈞表示這只是灰色地帶」等語(追B9卷第21頁)
- 再於107年12月5日乙OO訊問時陳稱:「(張O鈞請你提領這些大筆現金時,有無告訴你說這些現金是購買未上市股票之民眾匯進來的款項嗎?)有」、「(你有無問張O鈞他為何O這麼大筆的錢?)他說這是賣股票的,說是人家跟他買股票,我不知道他為何O這麼多股票」、「(買賣未上市股票是否合法?)當然是不合法的」等情不諱(追B9卷第262、263頁)
- ⑵
被告在調詢時所言實在等情明確
- 張O鈞亦於偵查、原審均稱:伊請被告去領錢時,被告有問原因,伊應該有說過這是購買未上市股票之客戶所匯入之款項,是伊擔任負責人之公司要領的錢,被告在調詢時所言實在等情明確(追B9卷第261頁,原審卷第358、360、361頁)
- ⑶
被告辯稱
- 綜合上開證據,足認被告確實知悉張O鈞當時從事非法證券業務,且委請其出面提領之款項,即為張O鈞與他人共同居O、代理未上市股票買賣所收得之股款及利O,則其仍應允張O鈞之請託,出面臨櫃提領如附表三所示現金後交予張O鈞,已實施經營證券業務之部分構成要件行為,顯然在其參與提領款項之105年7月11日起至同年11月4日止期間內,就張O鈞、錢O憲、陳O廷、「陳O」及「李O瑞」等業務人員之非法經營證券業務犯行,確有犯意聯絡及行為分擔甚明
- 被告辯稱:伊不知附表三所示款項之來源,僅因母親臨終前交代伊要照顧張O鈞,才會幫忙張O鈞領款,不構成犯罪云云,洵屬事後卸責之虛詞,委無可採
- ㈤
被告之犯行堪予認定
- 二、
論罪及刑之加重減輕事由:
- ㈠
然就法人違反同法第44條第1項 |逕行適用裁判時即現行證券交易法第179條規定
- 被告行為後,證券交易法第179條之規定,雖於108年4月17日修正公布為「法人及外國公司違反本法之規定者,除第177條之1及前條規定外,依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」,然就法人違反同法第44條第1項,應依第175條第1項規定處罰其行為之負責人乙節,並無變動,自不生新舊法之比較問題,應依一般法律適用原則,逕行適用裁判時即現行證券交易法第179條規定
- ㈡
依刑法第31條第1項前段 |誤認應依證券交易法第175條第1項規定
- 按證券商須經主管機關金O會之許可及發給許可證照,方得營業,非證券商不得經營證券業務
- 又有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居O、代理及其他經主管機關金O會核准之相關業務,均屬證券交易法所稱之證券業務,證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文
- 鴻昇公司、創達公司、富O公司均未經金O會許可經營證券業務,業如前述,是以被告與錢O憲、張O鈞、陳O廷等上開公司之負責人共同違反證券交易法第44條第1項規定,雖不具法人負責人身分,依刑法第31條第1項前段、第28條規定,仍應論以證券交易法第179條、第175條第1項之法人之行為負責人非法經營證券業務罪
- 乙OO疏未注意本案屬法人非法經營證券業務之情形,誤認應依證券交易法第175條第1項規定論處,容有未洽,惟本案追加起訴書犯罪事實欄已載明錢O憲、陳O廷、張O鈞分別擔任鴻昇公司、創達公司、富O公司負責人,並以該些公司名義經營有價證券買賣之居O業務等情明確(追加起訴書第4至6頁),足認僅係漏載證券交易法第179條規定而已,本院復於準備程序、審理時告知原審判處之前開罪名(本院卷第117、139頁),足以保障被告之訴訟防禦權,自得依法論科,不受起訴書所犯法條欄記載之拘束,亦無庸變更起訴法條
- ㈢
「陳O」及「李O瑞」等業務人員間有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯
- 被告就其所參與之非法經營證券業務犯行,與錢O憲、張O鈞、陳O廷、「陳O」及「李O瑞」等業務人員間有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯
- ㈣
應論以集合犯之實質上1罪
- 刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之特徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素,則行為人在密切接近之一定時O地持續實行之複次行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者,於刑法評價上,即應O成O一罪
- 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是
- 被告自105年7月11日起至同年11月4日止非法經營證券業務,具有反覆實施、恃以為生之營業性,應論以集合犯之實質上1罪
- ㈤
爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑
- 按「因身分或其他特定關係成O之罪,其共同實行、教唆或幫助者,雖無特定關係,仍以正犯或共犯論
- 但得減輕其刑」,刑法第31條第1項訂有明文
- 本院審酌被告雖應與具有法人行為負責人身分之錢O憲、張O鈞、陳O廷同負共犯罪責,然其係受胞弟張O鈞請託,基於手足至親情誼而從事部分構成要件行為,非居本案支配主導地位,且參與時間不長,爰依刑法第31條第1項但書規定,減輕其刑
- ㈥
故均不併予審究,附此敘明
- 臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第17462號、109年度偵字第10028號,以及臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12496號乙OO併辦意旨書,係就陳O廷擔任創達公司負責人並提供附表一編號4所示聯邦銀行第8975號帳戶,以及謝O貴提供附表一編號9之彰化銀行第2000號帳戶,並由O詳業務人員以創達公司、群和公司名義,於104、105年間撥打電話向廖O興居O推銷未上市公司股票,認與陳O廷之非法經營證券業務犯行,以及謝O貴之幫助非法經營證券業務犯行,均有集合犯之實質上1罪關係,而移送原審併案審理
- 其中就廖O興因此於105年8月29日匯款1,033,600元至謝O貴申設之彰化銀行第2000號帳戶,購買膠原科技股份有限公司(下稱膠原公司)股票部分(附表二編號30),乃在被告參與本案非法經營證券業務之期間內,足認被告就此部分犯罪事實,與錢O憲、張O鈞、陳O廷等人亦有犯意聯絡及行為分擔,為起訴效力所及,本院自得併予審究
- 至前揭併辦意旨書所指之其餘非法經營證券業務犯罪事實,以及臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第281號併辦意旨書所指:劉雲連擔任欣發公司負責人,而由化名「黃O蓁」之業務員以欣發公司名義,於107年9月中旬向蔡O賢推銷購買見智科技股份有限公司股票之犯罪事實,均不在被告參與非法經營證券業務之期間內,難認被告就此部分有何犯意聯絡及行為分擔,故均不併予審究,附此敘明
- 三、
撤銷改判及上訴有無理由之說明:
- ㈠
固非無見,惟
- 原審以被告罪證明確,因予論罪科刑,固非無見
- 惟:
- ⑴
雖然刑事訴訟法第269條第1項規定
- 按法院審判之對象,以起訴書所記載之犯罪事實為準,倘足以構成犯罪嫌疑之事實,起訴書內已有記敘,法院卻未加裁判,即有已受請求之事項而未予判決之違失
- 雖然刑事訴訟法第269條第1項規定乙OO於第一審辯論終結前,得撤回起訴,但依同條第2項及第270條規定,應提出撤回書,並敘述理由,始具有與不起訴處分相同之實質確定力,可見乙OO在案件繫屬法院之後,未依法提出撤回書,縱然以補充理由書或當庭以言詞表示「更正」、「不再主張」等方式「減縮」起訴範圍,仍然不生撤回部分起訴之效力,法院不受其拘束,除有依法應為程序判決者外,仍須依調查所得之卷證資料,為有罪、無罪或不另諭知無罪之實體判決,否則即有已受請求之事項未予判決之違法(最高法院105年度台上字第1092號、103年度台上字第4410號判決意旨參照)
- ⑵
自有已受請求之事項未予判決之違誤
- 依本案追加起訴書之記載,乙OO起訴被告與錢O憲、張O鈞、陳O廷、「陳O」等人共同非法經營證券業務之範圍,係如其附表(即本判決附表二編號1至29)所示(追加起訴書第5、6、27至32頁),期間涵蓋自104年5月11日起至106年4月21日止
- 然原判決犯罪事實欄僅認定被告自105年7月11日起至同年11月4日止,與錢O憲、張O鈞、陳O廷、「陳O」及「李O瑞」等業務人員共同非法經營證券業務,而提領如其附表二(即本判決附表三)所示股款交予張O鈞等情(原審判決書第3、4頁),卻未說明起訴書附表超出上開參與期間以外部分應如何論處,自有已受請求之事項未予判決之違誤
- ⑶
亦有犯罪事實與理由矛盾及理由O備之瑕疵可指
- 再者,原判決一方面認定被告之犯罪期間為自105年7月11日起至同年11月4日止,另方面卻在理由欄說明臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第17462號、109年度偵字第10028號、臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第281號、臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12496號移送併辦意旨所指之犯罪事實,均在被告與陳O廷等人之犯意聯絡內,為起訴效力所及而得併予審究(原審判決書第7頁,109年9月30日刑事裁定之附表一編號30、31),又未說明何以超出被告參與期間之移送併辦犯罪事實,仍為起訴效力所及之具體理由,亦有犯罪事實與理由矛盾及理由O備之瑕疵可指
- ㈡
自尚難認其量刑有何裁量濫用之情事可指
- 乙OO上訴意旨略以:被告提領款項次數甚多,合計金額甚鉅,並非偶一為之,所為對於非法經營證券業務之犯行具有重要性地位,犯罪情節重大
- 且既已知悉張O鈞非法經營證券業務,非但未以兄長身分勸阻,反更參與其中,可責性甚高,被害人亦迄未獲得賠償,足見原審僅判處有期徒刑4月,實屬過輕等語
- 然按刑之量定,乃法律賦予法院自由裁量之事項,倘於科刑時,已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條所列各款事項,而未逾越法定刑度,即難謂違法(最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照)
- 原判決已於理由欄內具體說明以被告之行為人責任為基礎,審酌刑法第57條所列各款情事,而在法定刑度內判處有期徒刑4月,並無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則,或其他逾越法律所規定範圍,抑或濫用權限之情事,自尚難認其量刑有何裁量濫用之情事可指
- ㈢
自應由本院撤銷改判
- 綜上所述,乙OO以前揭詞情提起上訴,固無理由,惟原判決既有如前所指之違誤,仍屬無可維持,自應由本院撤銷改判
- 四、
量刑審酌事由:
- 爰以被告之行為人責任為基礎,審酌其與錢O憲、張O鈞、陳O廷、「陳O」等人非法經營證券業務,有害證券交易之管理及投資民眾之權益保障,實有不該,惟係基於手足至親情誼而參與,時間不長,且從事聽令行事之領款工作,尚非居於主導謀劃地位,參與程度較低,領得之現金復均已全數交予陪同前往之張O鈞,難認獲有報酬,兼衡其始終坦承領款之犯罪後態度,以及自承國中肄業、單O、駕駛計程車為業、月收入約2萬元等智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準
- 五、
有關沒收之說明:
- ㈠
即無庸諭知沒收
- 犯罪所得之沒收或追徵,旨在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得,使其不能坐享犯罪之成O,以杜絕犯罪誘因,性質上屬類似不當得利之衡O措施,苟無犯罪所得,自不生利得剝奪之問題
- 是以對於共同正犯成員犯罪所得之沒收或追徵,法院應視具體個案之實際情形,綜合卷證資料及調查結果,依自由證明程序釋明其合理依據,認定個別被告實際分得之數額後,予以沒收、追徵,倘無犯罪所得,亦無事實上之共同處分權限者,即無庸諭知沒收(最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照)
- ㈡
爰不予沒收,附此敘明 |經查
- 經查:被告每次臨櫃提款後,旋將現金全數交予在外等候之張O鈞乙節,業經本院審認如上,足認被告對於附表三所示經營證券業務所收得之股款及利O,並未分得任何款項,且已不具事實上之共同處分權限,故無庸諭知沒收
- 至張O鈞雖證稱:伊請被告前來銀行提款時,會支付被告駕車過來O車O,是按錶計算等語(原審卷第362頁),然被告既以駕駛計程車為業,則其因張O鈞要求前往特定地點所收取之車O,核屬其駕駛計程車之營收,尚難遽認係參與非法經營證券業務之報酬
- 況每次車O僅約3、500元,大概收得2次等情,另據被告供述在卷(原審卷第402頁),足認縱算該些車O屬被告之犯罪所得,亦金額甚低,欠缺刑法上之重要性,爰不予沒收,附此敘明
- ㈢
自無庸在其罪刑項下諭知沒收
- 又刑法上之「責任共同原則」,僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定,與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事,不得混為一談,故最高法院往昔就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解,已不再援用,改為犯罪工具物須屬被告所有,或被告有事實上之處分權時,始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收,至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑項下諭知沒收(最高法院108年度台上字第2554號判決意旨參照)
- ㈣
自不予宣告沒收
- 調查員於105年11月24日持搜索票搜索被告位於臺北市○○區○○路XX號0樓住處時,並未發現應予扣押之物乙節,有該次搜索扣押筆錄、無應扣押之物證明書存卷可按(追B5卷第255至261頁)
- 至調查員在錢O憲、陳O廷等人住處扣得之存摺、支票存簿、筆記本、公司簡介、變更登記表、筆記型電腦等物(追B5卷第235至245、263至269頁),以及附表二編號25所示投資人林O浩提出扣案之股票11張(追B6卷第36、71至91頁),則均非屬被告所有,亦不具共同處分權限,揆諸上開說明,自不予宣告沒收
- 六、
不另為無罪之諭知部分:
- ㈠
此部分亦觸犯證券交易法第179條(追加起訴書所犯法條欄漏載
- 公訴意旨另認被告「自104年5月11日起至105年7月10日止」及「自105年11月5日起至106年4月21日」,與錢O憲、張O鈞、陳O廷、「陳O」等人共同經營有價證券買賣之居O業務,此部分亦觸犯證券交易法第179條(追加起訴書所犯法條欄漏載,茲予補充)、第175條第1項之非法經營證券業務罪嫌
- ㈡
被告辯稱
- 訊據被告堅詞否認此部分犯行,辯稱:伊只有應允張O鈞請託前去提款,接受調查局詢問後,就不再與張O鈞聯絡等語(本院卷第157頁)
- 經查,被告第1次出面臨櫃提款之日期,為附表三編號1之105年7月11日,最後1次則為附表三編號15之105年11月4日,業如前述,而被告第1次接受調查員詢問之日期,則為105年11月24日,業據該次調查筆錄記載綦詳(追B5卷第191至194頁),卷內復無其他證據可認被告在「自105年7月11日起至同年11月4日止」之以外時間,有何參與錢O憲等人非法經營證券業務之犯意聯絡或行為分擔,足認被告所辯上情,洵非子虛
- ㈢
爰不另為無罪之諭知
- 從而,乙OO所舉證據,尚不足以證明被告「自104年5月11日起至105年7月10日止」及「自105年11月5日起至106年4月21日」,有何與法人行為負責人共同非法經營證券業務之犯行,惟乙OO復認此部分與前揭論罪科刑部分,有集合犯之實質上1罪關係,爰不另為無罪之諭知
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,證券交易法第44條第1項、第175條第1項、第179條,刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段,判決如主文
- 本案經乙OO陳映蓁追加起訴,乙OO唐仲慶提起上訴,乙OO陳佳秀到庭執行職務
- 罪名法條
- 證券交易法,第44條
- 證券交易法,第175條
- 證券交易法,第179條
- 鴻昇公司、創達公司、富O公司均未經金O會許可經營證券業務,業如前述,是以被告與錢O憲、張O鈞、陳O廷等上開公司之負責人共同違反證券交易法第44條第1項規定,雖不具法人負責人身分,依刑法第31條第1項前段、第28條規定,仍應論以證券交易法第179條、第175條第1項之法人之行為負責人非法經營證券業務罪
- 原判決已於理由欄內具體說明以被告之行為人責任為基礎,審酌刑法第57條所列各款情事,而在法定刑度內判處有期徒刑4月,並無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則,或其他逾越法律所規定範圍,抑或濫用權限之情事,自尚難認其量刑有何裁量濫用之情事可指
- 六、不另為無罪之諭知部分:㈠公訴意旨另認被告「自104年5月11日起至105年7月10日止」及「自105年11月5日起至106年4月21日」,與錢O憲、張O鈞、陳O廷、「陳O」等人共同經營有價證券買賣之居O業務,此部分亦觸犯證券交易法第179條(追加起訴書所犯法條欄漏載,茲予補充)、第175條第1項之非法經營證券業務罪嫌
法條
- ㈠ 理由 | 有關證據能力之說明 | 有關證據能力之說明
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之1至同條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5第1項
- 刑事訴訟法第159條之5第2項
- 刑事訴訟法第159條之5第1項
- 刑事訴訟法第159條之5第2項
- ㈢ 理由 | 實體方面 | 實體方面
- 最高法院106年度台上字第3468號,109年度台上字第2330號刑事判決意旨參照
- ㈠ 理由 | 論罪及刑之加重減輕事由 | 論罪及刑之加重減輕事由
- 證券交易法第179條
- 證券交易法第177條之1
- 證券交易法第44條第1項
- 證券交易法第175條第1項
- 證券交易法第179條
- ㈡ 理由 | 論罪及刑之加重減輕事由 | 論罪及刑之加重減輕事由
- 證券交易法第44條第1項
- 證券交易法第15條
- 證券交易法第44條第1項
- 刑法第31條第1項前段
- 刑法第28條
- 證券交易法第179條
- 證券交易法第175條第1項
- 證券交易法第175條第1項
- 證券交易法第179條
- ㈤ 理由 | 論罪及刑之加重減輕事由 | 論罪及刑之加重減輕事由
- ⑴ 理由 | 撤銷改判及上訴有無理由之說明 | 撤銷改判及上訴有無理由之說明
- 刑事訴訟法第269條第1項
- 刑事訴訟法第269條第2項
- 刑事訴訟法第270條
- 最高法院105年度台上字第1092號,103年度台上字第4410號判決意旨參照
- ㈡ 理由 | 撤銷改判及上訴有無理由之說明 | 撤銷改判及上訴有無理由之說明
- 刑法第57條
- 刑法第57條
- 最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照
- ㈠ 理由 | 有關沒收之說明 | 有關沒收之說明
- ㈢ 理由 | 有關沒收之說明 | 有關沒收之說明
- ㈠ 理由 | 不另為無罪之諭知部分 | 不另為無罪之諭知部分
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 證券交易法第44條第1項
- 證券交易法第175條第1項
- 證券交易法第179條
- 刑法第11條前段
- 刑法第28條
- 刑法第31條第1項
- 刑法第41條第1項前段