上訴 | 第一審判決
主文
- 事 實
- 一、
明知海洛因為毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品 |基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡
- 甲OO、呂O峰(由原審另行通緝中)均明知海洛因為毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品,不得販賣或持有,竟共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡,由呂O峰將其所承租新北市○○區○○路XX號0樓之房屋作為與甲OO共同販賣海洛因之據點,並將海洛因交付甲OO,由甲OO負責交付海洛因予買家、收取價金及將販賣所得交回呂O峰,每次交易完成,呂O峰則另給付新臺幣(下同)500元予呂O峰作為報酬之方式,而分別於附表一編號1至5所示之時間、地點,以附表一編號1至5之方式連繫販賣毒品事宜,並以各該編號所示價格、數量,共同販賣第一級毒品海洛因予簡O億、徐O達、陳O盛(附表一編號2至5部分,係由甲OO持呂O峰提供之附表二編號1所示手機及甲OO所有如附表二編號2所示手機,連繫販賣毒品事宜)
- 嗣經警實施通訊監察,於民國108年7月1日16時45分許,在上址租屋處拘提呂O峰,並於108年8月6日14時36分分許,在新北市○○區○○路XX號拘提甲OO(原判決拘提時間地點有誤,應予更正),經同意搜索後,扣得如附表二編號1、2所示之物,而查悉上情
- 二、
臺中市政府警察局第六分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經新北市政府警察局三峽分局、臺中市政府警察局第六分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
證據能力:
- 一、
應均有證據能力 |供述證據 應均有證據能力
- 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據
- 又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時O情況,認為適當者,亦得為證據
- 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
- 本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據,經本院於審判期日提示並告以要旨後,檢察官、上訴人即被告甲OO及其辯護人均表示無意見而不予爭執(本院卷第121頁、第157至158頁),且迄言詞辯論終結前亦未有所異議,本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀,揆諸刑事訴訟法第159條之5規定,應均有證據能力
- 二、
非供述證據 亦應有證據能力
- 至本案認定事實所引用之非供述證據,並無證據證明係公務員違背法定程式所取得,亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形,且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論,被告於訴訟上之程序權即已受保障,亦應有證據能力
- 貳、
實體方面:
- 一、
認定犯罪事實所憑之證據及理由:
- 上開犯罪事實,業據被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱(見偵字第24969號卷第273頁、原審卷第139至140、226頁,本院卷第125、163頁),核與證人簡O億、徐O達、陳O盛於偵查中之證述相符(見偵字第24969號卷第313至316、303至305、263至264頁),並有新北市○○區○○路XX號監視錄影畫面擷圖14張、108年5月24日簡O億持用0000000000門號與呂O峰持用00000000000門號間、同年6月16日簡O億持用0900000000門號與被告持用00000000000門號間、同年月8日、9日徐O達持用0000000000門號與被告持用0000000000門號間之通訊監察譯文共4份、自願受搜索同意書1件、原審108年聲搜字第974號搜索票1張、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(見偵字第24969號卷第59至
- 63、
75至76、212
- 、45、43、11頁,偵字第31687號卷第177頁、偵字第24969號卷第13至18頁)附卷可稽,足認被告前開任意性之自白與事實相符,堪予採信
- 又被告自承其與呂O峰共同販賣第一級毒品海洛因,每交易1次,呂O峰會給其500元,附表一所示5次交易,其都各拿500元等語(見原審卷第139頁),顯見被告確有從中牟利,其主觀上確有販賣第一級毒品以營利之意圖
- 綜上事證明確,被告犯行堪以認定,應予依法論科
- 二、
論罪:
- ㈠
與本案相關部分,說明如下 |毒品危害防制條例4條規定
- 按行為後法律有變更者,適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項定有明文
- 被告為本案犯行後,毒品危害防制條例4條規定於109年1月15日修正公布,並於同年7月15日開始施行,與本案相關部分,說明如下:
- ⒈
修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定
- 毒品危害防制條例第4條第1項規定部分:修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑
- 處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金」,修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑
- 處無期徒刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金」
- 經比較新舊法結果,修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定已將罰金刑上限提高,自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定對被告較為有利
- ⒉
修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定
- 毒品危害防制條例第17條第2項規定部分:修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定:「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定:「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」,而增加須於「歷次」審判中均自白,始得依該條項減輕之要件
- 經比較新舊法之結果,修正後之法律並未較有利於被告,依刑法第2條第1項前段規定,即應O用被告行為時O修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定
- ⒊
即應O用被告行為時O修正前修正前毒品危害防制條例第4條第1項
- 本件經綜合比較後,依刑法第2條第1項前段規定,即應O用被告行為時O修正前修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定論處
- ㈡
核被告就附表一編號1
- 至5所為,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
- 被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品行為,各為其販賣行為所吸收,均不另論罪
- ㈢
均應負共同正犯之責
- 刑法關於正犯、從犯之區別,係以其主觀犯意及客觀犯行為資為判斷標準,凡以自己犯罪之意思而參與犯罪,無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為,皆為正犯,其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者,苟係犯罪構成要件之行為,亦為正犯,必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為,始為幫助犯
- 就販賣毒品而言,舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為,皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為
- 如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為,客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為,即係分擔實行犯罪行為,無論是否基於幫助販賣之意思,自應負共同販賣毒品之罪責,不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯(最高法院106年度台上字第1130號判決要旨參照)
- 本案被告係聽從原審同案被告呂O峰之指示交付毒品並收取價款,其與同案被告呂O峰間就販賣毒品之事,自有犯意聯絡及行為分擔,均應負共同正犯之責
- ㈣
- 被告所為附表一編號1至5所示各次犯行,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
- ㈤
刑之加重事由:
- ⒈
該解釋係指個案應量處最低法定刑又無法適用刑法第59條在內減輕規定之
- 按司法院釋字第775號解釋,依解釋文及理由之意旨,係指構成累犯者,不分情節,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,不符罪刑相當原則、比例原則
- 於此範圍內,在修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應裁量是否加重最低本刑
- 依此,該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形,法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑(最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照)
- ⒉
皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑 |並無前開情事且依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑 |是除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑
- 查被告前因施用第一級毒品,經原審以106年度審訴字第1987號判決判處有期徒刑10月確定,並於108年5月1日執行完畢出監,此有本院被告前案紀錄表在卷足憑
- 是被告於執行完畢後5年內故意再犯如附表一所示有期徒刑以上之各罪,均構成累犯,且被告甫因違反毒品危害防制條例案件執行完畢,隨即於同年月起為本案犯行,期間短暫密接,且除構成累犯之前科紀錄外,另有多次違反毒品危害防制條例之論罪科刑紀錄,顯見其特別惡性及對刑罰反應力薄弱,並審酌上開司法院大法官釋字第775號解釋意旨,本案被告所涉犯行,並無前開情事,且依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形,是除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外,皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑
- ㈥
刑之減輕事由
- ⒈
皆應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 |於偵查及審判中均自白不諱皆應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- 被告就附表一所示各次犯行,於偵查及審判中均自白不諱,皆應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- ⒉
是認縱處以減刑後之法定最低刑度猶嫌過重爰依刑法第59條規定予以減輕其刑 |被告就附表二所為各次犯行對社會造成之危害較低縱經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- 按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,刑法第59條固有明文
- 該條文立法說明指出:該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」,本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果,認其犯罪足堪憫恕者而言
- 依實務上見解,必在客觀上顯然足以引起一般同情,認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者,始有其適用(最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參照)
- 查被告所為共同販賣第一級毒品犯行固值非難,惟其交易對象僅簡O億、徐O達、陳O盛等3人,交易次數亦僅分別為1至2次,且本案販賣第一級毒品期間僅於108年5月24日至同年6月12日,期間非長,而被告係受原審同案被告呂O峰之指示而交付毒品,其參與販賣毒品之情節非重,其所共同販賣毒品之數量及價值非鉅,與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別,難與其他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論,被告就附表二所為各次犯行對社會造成之危害較低,縱經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,其犯罪情節與修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪減刑後之法定刑相較,仍屬情輕法重,客觀上足以引起一般同情,顯有堪資憫恕之處,是認縱處以減刑後之法定最低刑度猶嫌過重,爰依刑法第59條規定予以減輕其刑,並與前述各該加重及減輕其刑部分先加(除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重)後遞減之
- ⒊
且原審同案被告呂O峰亦供出其毒品上游林家榮應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑 |辯護人辯稱
- 辯護人雖為被告利益辯稱:本案被告已供出其毒品上游為原審同案被告呂O峰,且原審同案被告呂O峰亦供出其毒品上游林家榮,應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑
- 惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑」,所稱「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯」,須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證,因而使警方O偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯,據以查獲其人、其犯行的結果,二者兼備並有因果關係,始能獲上述減免其刑之寬典
- 又所謂查獲其人、其犯行,雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要,必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力,方得獲邀上開減免其刑之寬典,故著重在其犯行之查獲
- 若偵查犯罪機關認為事證不足,而無從確實查獲者,即與上開規定不符,無其適用之餘地(最高法院108年度台上字第3099號判決參照)
- 查本案係因偵辦證人簡O億涉嫌販賣第一級毒品案,循線向上O查,並實施通訊監察後,先查獲原審同案被告呂O峰,再查獲被告,有刑事案件移送書、拘票、執行逮捕拘禁告知本人同意書在卷可佐(見偵字第31687號卷第4至5頁、第169至175頁),可見原審同案被告呂O峰並非因被告之供出而查獲
- 又根據卷內資料,林家榮並非被告供出,而係原審同案被告呂O峰所供出,況毒品危害防制條例第17條第1項屬犯罪行為人犯後供出上游因而查獲之個人減刑事由,並無效力及於未供出上游之其他共犯之適用
- 再者,本案因被告供出之事證不足,並未繼續追查,未因被告之供述而查獲其他上游,亦有本院公務電話查詢紀錄表附卷可稽(見本院卷第145頁)
- 是辯護人上開所辯,並非可採
- 三、
維持原判決之理由:
- ㈠
核無不合,量刑亦屬妥適 |均仍應依刑法第38條之1第1項 |應依毒品危害防制條例第19條第1項規定
- 原審以被告罪證明確,適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項及刑法第47條、59條之規定,審酌被告自身即有施用毒品之慣行,明知毒品戕害人體身心健康甚鉅,一經沾染,極易成癮,影響深遠,如任其氾濫、擴散,對社會治安危害非淺,竟無視國家禁令,仍與原審同案被告呂O峰共同為本案販賣第一級毒品犯行,危害社會治安,實應予非難
- 惟考量被告係受指示交付毒品及收取並繳回價款予原審同案被告呂O峰之犯罪參與程度,兼衡被告於偵查中及審理時均坦承犯行之犯後態度,及被告參與本案犯罪之動機、目的、手段、著手販賣毒品之數量,並考量被告於原審自承最高學歷為國中肄業之智識程度,其先前從事板模粗工,離婚有1名成年子女,經濟小康,須扶養92歲父親之家庭狀況及經濟情形等情狀,分別判處如附表所示之刑,並定應執行有期徒刑7年10月
- 復說明:⑴扣案如附表二編號1、2之手機,均係被告持以與附表一編號2至5所示交易對象聯繫各次販賣毒品所用之通訊工具,經被告自承在卷,屬供被告販賣第一級毒品犯罪所用之物,應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,不問屬於犯罪行為人與否,分別在被告持以為如附表一所示各次共同販賣第一級毒品罪主文項下宣告沒收
- ⑵被告於附表一所示5次販賣毒品,各次均獲得500元之報酬等情,業經被告坦認在卷,屬其犯罪之不法所得,雖未扣案,均仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定,在各該犯罪之主文項下宣告沒收之,同時諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
- ⑶扣案如附表二編號3、4所示之物,查無證據證明與被告所為如附表一所示犯行具有關聯性,且亦非屬違禁物,不予宣告沒收
- 核原判決認事用法,核無不合,量刑亦屬妥適
- ㈡
其上訴為無理由,應予駁回
- 被告上訴辯稱其已供出毒品來源應予減刑云云,並非可採已如前述,其上訴為無理由,應予駁回
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
- 本案經檢察官陳香君提起公訴,檢察官曾鳳鈴到庭執行職務
- 犯 罪 事 實
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- ㈡、核被告就附表一編號1至5所為,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
- 是被告於執行完畢後5年內故意再犯如附表一所示有期徒刑以上之各罪,均構成累犯,且被告甫因違反毒品危害防制條例案件執行完畢,隨即於同年月起為本案犯行,期間短暫密接,且除構成累犯之前科紀錄外,另有多次違反毒品危害防制條例之論罪科刑紀錄,顯見其特別惡性及對刑罰反應力薄弱,並審酌上開司法院大法官釋字第775號解釋意旨,本案被告所涉犯行,並無前開情事,且依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形,是除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外,皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑
法條
- 一、 理由 | 證據能力
- A第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條之5
- 二、 理由 | 證據能力
- ㈠ 理由 | 論罪
- ⒈ 理由 | 論罪 | | 毒品危害防制條例第4條第1項規定部分:
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- ⒉ 理由 | 論罪 | | | 毒品危害防制條例第17條第2項規定部分:
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ⒊ 理由 | 論罪 | | | 毒品危害防制條例第17條第2項規定部分:
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈡ 理由 | 論罪 | | | 毒品危害防制條例第17條第2項規定部分:
- ㈢ 理由 | 論罪 | | | 毒品危害防制條例第17條第2項規定部分:
- ⒈ 理由 | 刑之加重事由
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 司法院釋字第775號解釋,依解釋
- 最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照
- ⒉ 理由 | 刑之加重事由
- 刑法第47條第1項
- 刑法第47條第1項
- 司法院大法官釋字第775號解釋
- ⒈ 理由 | 刑之減輕事由
- ⒉ 理由 | 刑之減輕事由
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 刑法第59條
- 最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參照
- ⒊ 理由 | 刑之減輕事由
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 最高法院108年度台上字第3099號判決參照
- ㈠ 理由 | 維持原判決之理由
- 毒品危害防制條例第47條
- 毒品危害防制條例第47條
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第38條之1第1項
- 刑法第38條之1第3項
- 據上論斷 據上論斷