上訴 | 第一審判決
主文
- 事 實
- 一、
明知硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品 |基於販賣第三、四級毒品之犯意聯絡
- 甲○○自民國108年12月24日起,加入真實姓名年籍不詳、綽號「阿威」、「鳳梨」等人所屬販毒集團,明知硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品,硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第4款列管之第四級毒品,不得販賣,竟意圖營利,與「阿威」、「鳳梨」及所屬販毒集團成員(無證據證明未滿18歲)基於販賣第三、四級毒品之犯意聯絡,由集團成員於108年12月26日晚間9時30分前某時許,以簡訊傳送:「老佛爺國際珠寶行全新開幕單趟消費破萬送一千鑽顆粒鑽石保證又香又亮效率全世界第一嚴懲員工偷盜問題歡迎來電檢舉5000/3000/2000飲品保持三種以上不間斷愛麗絲回來啦!/新款檸檬鯊魚/無字天書/橘子OFF-WHIO以上700元三送一酸梅O1片500元鴛鴦錠1位800元震撼教育1顆700元美女客服:0000000000」等暗示販賣毒品之廣告予不特定人,招攬買家,「阿威」則交付附表編號1至4所示毒品予甲○○,由甲○○持用門號0000000000號行動電話等候「鳳梨」以通訊軟體TelXXX聯繫,告知約定時間、地點後,前往赴約進行交易,以此方式,伺機對外販賣毒品牟利
- 適有民眾接獲簡訊,於108年12月26日晚間9時30分許,向桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所檢舉,警員黃O凱遂喬O買家按廣告指定門號0000000000電話聯繫,約定在桃園市○鎮區○○路XX號夢香汽車旅館608號房交易,甲○○即於同日晚間10時55分許,前往上址向黃O凱說明:附表編號1之梅O每片新臺幣(下同)400元,編號2之搖頭丸1顆700元,編號3之愷他命依大、中、小包售價各為5000、3000、2000元,編號4之咖啡包每包700元、買3送1等販售價格,黃O凱告知欲購買搖頭丸1顆、小包愷他命2包、咖啡包1組(買3送1),待甲○○取出指定種類、數量之毒品交付黃O凱,並收取現金、找零之際,黃O凱即表明警察身分後當場逮捕而查獲,致未得逞,並扣得甲○○所有如附表編號5所示行動電話1具(含門號0000000000號通話晶片卡1枚)及附表編號1至4所示毒品
- 二、
案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
證據能力:
- 本件認定犯罪事實所引用之證據,皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得
- 又檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據(本院卷第63至64、74至76頁),本院審酌該等證據製作時之情況,尚無顯不可信與不得作為證據之情形,亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵,且與待證事實具有關聯性,認為以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定,認均有證據能力
- 貳、
實體部分:
- 一、
認定犯罪事實之證據及理由:
- ㈠
任意性自白與事實相符 |坦承不諱
- 上揭事實,業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱(臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第34403號偵查卷宗下稱34403偵卷】第13頁反面至16頁、42頁正反面、65至69頁、原審卷第80頁、本院卷第60至62、77至79頁),並有附表所示物品扣案,及桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所警員黃O凱於108年12月27日製作之職務報告書(34403偵卷第6至7頁)、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表(34403偵卷第21至23頁)、錄音譯文(34403偵卷第29至30頁)、現場蒐證及販毒廣告簡訊翻拍照片(34403偵卷第32至33頁)、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北109年2月5日出具之編號:UL/2020/00000000、00000000、00000000、00000000濫用藥物檢驗報告(34403偵卷第93至99頁)、內政部警政署109年3月25日刑鑑字第1090004549號刑事警察局鑑定書(34403偵卷第123頁)附卷可資佐證,俱徵被告前揭任意性自白與事實相符
- ㈡
其主觀上確有營利之意圖甚明
- 又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為,政府一向查O森嚴並重罰不寬貸,且毒品可任意分裝或增減其份量,販賣毒品之行為亦無一定之公O價格,每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知,以及政府查緝之態度,進而為各種風險評估,機動的調整,有各種不同標準,並非一成不變,惟販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式,或有差異,其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相O
- O且毒品之價格不低,取得不易,凡為販賣之不法行為者,苟無利可圖,應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險,無端將之出售,是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實,應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷
- 參以被告於警詢及檢察官訊問時供承:因為我當時缺錢,所以才加入販毒集團,以運送毒品來抵償購買毒品的費用等語(34403偵卷第29、93頁),足見被告販賣毒品,係為換取毒品供給施用,減輕購毒負擔,其主觀上確有營利之意圖甚明
- ㈢
被告犯行堪予認定,應依法論科
- 二、
應適用修正前之毒品危害防制條例規定 |依刑法第2條第1項前段規定應適用修正前之毒品危害防制條例規定
- 被告行為後,毒品危害防制條例第4條第3、4項、第17條第2項規定業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布,自109年7月15日起施行
- 修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定將販賣第三級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣700萬元以下罰金」,提高為「得併科新臺幣1000萬元以下罰金」,第4條第4項規定將販賣第四級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣300萬元以下罰金」,提高為「得併科新臺幣500萬元以下罰金」,並增訂第9條第3項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者,適用其中最高級別毒品之法定刑,並加重其刑至二分之一」之規定
- 第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」,增加減刑之要件,排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告,適用該條規定減刑
- 是經比較新舊法結果,修正後之規定對被告均非有利,依刑法第2條第1項前段規定,應適用修正前之毒品危害防制條例規定
- 三、
論罪:
- ㈠
漏未論及修正前毒品危害防制條例第4條第6項
- 核被告所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品未遂及販賣第四級毒品未遂罪
- 起訴書誤以硝西泮為第三級毒品,漏未論及修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第4項罪名,經公訴人於原審審理時當庭更正(原審卷第72至73頁),復經告知罪名及權利(原審卷第73頁、本院卷第59、73頁),無礙被告防禦權之行使,應逕行認定適用之
- ㈡
有犯意聯絡及行為分擔,皆為共同正犯
- 被告與「阿威」、「鳳梨」及所屬販毒集團成員就上開販賣第三級、第四級毒品未遂犯行,有犯意聯絡及行為分擔,皆為共同正犯
- ㈢
應依刑法第55條規定
- 被告同時販賣附表1至4所示第三、四級毒品,係以一行為觸犯上開二罪,為想像競合犯,應依刑法第55條規定,從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷
- ㈣
是依刑法第25條第2項規定,減輕其刑 |是依刑法第25條第2項規定減輕其刑
- 被告基於販賣第三、四級毒品以營利之意圖,由所屬販毒集團成員傳送販毒廣告簡訊,再依「鳳梨」指示前往約定地點交付毒品、收取價金,即已著手販賣毒品之行為,然因其買家為警員喬O,並無買受毒品之真意,為未遂犯,是依刑法第25條第2項規定,減輕其刑
- ㈤
減輕其刑,並遞減輕之 |應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- 被告就本件販賣第三、四級毒品犯行,於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時均自白犯罪(34403偵卷第13頁反面至16頁、42頁正反面、65至69頁、原審卷第80頁、本院卷第60至62、77至79頁),應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定,減輕其刑,並遞減輕之
- ㈥
自無毒品危害防制條例第17條第1項規定
- 被告於警詢、檢察官訊問及原審審理時雖供述其毒品來源為綽號「阿威」、「鳳梨」之人,然因僅有綽號,相關真實身分、年籍資料及地址、聯絡方式均付之闕O(34403偵卷第15、42頁反面、67頁、原審卷第42頁),並未因此查獲,有桃園市政府警察局平鎮分局109年8月8日平警分刑字第1090025094號函暨職務報告書在卷可供參憑(原審卷第55、57頁),自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
- ㈦
復經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項刑法第25條第2項規定減輕其刑
- 又犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,刑法第59條定有明文
- 考其立法意旨,科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀,尤應注意該條各款所列事項,以為量刑標準
- 刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」,自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果,認其犯罪足堪憫恕者而言(即犯罪另有其特殊之原因與環境等等),即必於審酌一切之犯罪情狀,在客觀上顯然足以引起一般同情,認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者,始有其適用(最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照)
- 經查,毒品危害防制條例列管之毒品,其流通危害社會秩序至鉅,向為國O所厲禁,被告於本案參與販毒集團販賣第三、四級毒品,依所屬成員刊登之廣告內容及扣案毒品之種類、數量,縱非中、大盤毒梟,仍然具有一定規模,對社會治安已造成相當之危害,且被告前因販賣第三級毒品未遂案件,經臺灣桃園地方法院於108年10月31日以108年度訴字第500號判處有期徒刑1年10月,緩刑4年,甫於108年12月2日確定,旋又參與販毒集團從事毒品販賣,全然不思珍惜自新機會,守法觀念薄弱,依其情節,實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處,復經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑,尚無情輕法重之弊,自無刑法第59條規定之適用餘地
- 四、
維持原判決之理由:
- ㈠
核其認事用法均無不合,量刑亦屬妥適 |均應依刑法第38條第1項規定 |應依毒品危害防制條例第19條第1項規定
- 原審以被告販賣第三、四級毒品未遂,罪證明確,以行為人之責任為基礎,審酌被告無視國家法律禁制,不思從事正當工作,竟為貪圖小利而販賣扣案毒品,除戕害他人身心健康外,亦助長毒品擴散,所生危害難謂輕微,本應嚴懲,惟念被告年輕識淺、思慮不周,犯後坦承犯行,態度尚佳,本案查獲被告販賣第三級、第四級毒品未遂之次數為一次,毒品數量不多等犯罪情節,難認被告屬販賣毒品之大、中盤商,兼衡其前科素行,暨其自陳之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機等一切情狀,量處有期徒刑2年
- 併就沒收部分敘明:⒈扣案如附表編號1至4所示第三、四級毒品,係被告販賣第三、四級毒品未遂經查扣之違禁物,連同難以完全析離之包裝袋,均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收
- 至鑑驗用罄之毒品業已滅失,爰不諭知沒收
- ⒉扣案如附表編號5所示行動電話1支,為被告所有供本案販賣毒品聯絡之用,此據被告供述在卷(34403偵卷第15頁反面、69頁),應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收
- 核其認事用法均無不合,量刑亦屬妥適
- ㈡
原判決未審酌適用刑法第59條規定
- 被告上訴意旨略以:被告為警查獲後始終坦承犯行,詳實交代涉案經過,且於本案僅有一次販賣毒品未遂犯行,數量甚微,所獲利益有限,情節輕微,原判決未審酌適用刑法第59條規定酌減刑度,量刑實屬過重,而有過苛之虞
- ㈢
復經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項刑法第25條第2項規定減輕其刑
- 按量刑輕重,係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項,苟其量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,在法定刑度內,酌量科刑,無偏執一端,致明顯失出失入之情形,自不得指為不當或違法
- 毒品於國內流通、氾濫,對社會危害至深且廣,為犯罪偵查機關嚴厲查緝,被告於本案販賣第三、四級毒品未遂犯行雖僅有一次,然依所屬成員發送之廣告訊息及扣案毒品之種類、數量,被告從事毒品販賣顯非僅止於偶然,而具有一定規模,對社會治安已造成相當之危害,且被告甫因販賣第三級毒品未遂案件受刑之科處及緩刑之寬典,旋又參與販毒集團販賣毒品,依其情節,實無足堪憫恕之處,復經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑,已難認有情輕法重之虞,自無刑法第59條規定之適用,此經本院說明如前
- O原審量定刑期,已就被告販賣毒品之動機、次數、數量、所獲利益,及被告犯後坦承犯行之態度等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌,在適法範圍內行使其量刑之裁量權,核無違法或不當之情形
- 從而,被告以原審量刑過重,提起上訴,為無理由,應予駁回
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
- 本案經檢察官林欣怡提起公訴,由檢察官林黛利到庭執行職務
- 罪名法條
- 三、論罪: ㈠核被告所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品未遂及販賣第四級毒品未遂罪
- ㈢被告同時販賣附表1至4所示第三、四級毒品,係以一行為觸犯上開二罪,為想像競合犯,應依刑法第55條規定,從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷
法條
- 一、 事實 | 事實
- 毒品危害防制條例第2條第2項第3款
- 毒品危害防制條例第2條第2項第4款
- 壹、 理由 | 理由
- 刑事訴訟法第158條之4
- 刑事訴訟法第159條之5
- 二、 理由 | 認定犯罪事實之證據及理由
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第4項
- 毒品危害防制條例第9條第3項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 刑法第2條第1項前段
- ㈠ 理由 | 論罪 | 論罪
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第4項
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第4項
- ㈢ 理由 | 論罪 | 論罪
- ㈣ 理由 | 論罪 | 論罪
- ㈤ 理由 | 論罪 | 論罪
- ㈥ 理由 | 論罪 | 論罪
- ㈦ 理由 | 論罪 | 論罪
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第25條第2項
- 刑法第59條
- 最高法院45年台上字第1165號,51年台上字第899號判例意旨參照
- ㈠ 理由 | 維持原判決之理由 | 維持原判決之理由
- 刑法第38條第1項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- ㈡ 理由 | 維持原判決之理由 | 維持原判決之理由
- ㈢ 理由 | 維持原判決之理由 | 維持原判決之理由
- 刑法第57條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第25條第2項
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 據上論斷 據上論斷