上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決撤銷
- 甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,處有期徒刑陸月
- 事 實
- 一、
成為同居之男女朋友 |明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥 |基於張O麗慈若取用其所有之甲基安非他命而不違背其本意之轉讓禁藥之不確定故意
- 甲OO與張O麗慈於民國108年2月間,成為同居之男女朋友,並自108年8月底同住在高雄市○○區○○○路XX號27樓
- 甲OO明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥,不得非法轉讓,亦知悉張O麗慈有施用甲基安非他命之習慣,且很可能會施用其放置在住處之甲基安非他命,竟仍基於張O麗慈若取用其所有之甲基安非他命而不違背其本意之轉讓禁藥之不確定故意,於108年8月底至同年9月7日19時許間某時,將少量甲基安非他命置於玻璃球吸食器內,放置在上揭住處房間桌上,容任張O麗慈自行施用,張O麗慈則於108年9月7日19時許,以火點燃上述玻璃球吸食器內之甲基安非他命,吸食所產生白煙之方式,施用甲基安非他命1次,甲OO即以此方式無償轉讓禁藥甲基安非他命予張O麗慈施用
- 嗣為警於108年9月11日上午8時54分許,持本院核發之搜索票,至上址搜索,扣得甲OO所有之甲基安非他命4包、電子磅秤1台、夾鏈袋1包、毒品吸食器2組、K盤1個、OPPO手機1支(無SIM卡,IMEI:000000000000000、000000000000000)、IPHO手機1支(含門號0000000000號SIM卡,IMEI:000000000000000),並經在場之張O麗慈供出上情,因而查獲
- 二、
案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察署偵查起訴
- 案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察署偵查起訴
- 理 由
- 壹、
程序部分:
- 按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,同法第159條之5第1項定有明O
- 經查,本判決下列所引用之證據,其中屬傳聞證據之部分,業據檢察官、被告及其辯護人同意有證據能力(見本院卷第59、75頁),本院審酌該具有傳聞證據性質之證據,其取得過程O無瑕疵,與待證事實具有關聯性,證明力非明顯過低,以之作為證據係屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,自得作為證據
- 另查,本案以下所引用之非供述證據,並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得,自應認均具有證據能力
- 貳、
實體部分:
- 一、
認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
- 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由:
- ㈠
是證人張O麗慈之上開證述可信為實
- 訊據被告甲OO於本院已坦承上情不諱(見本院卷第58、74、80頁),核與其於偵訊中供稱:我對於張O麗慈稱她有施用甲基安非他命,且甲基安非他命是我的,我放在桌上,她就拿去用一節沒有意見,我不知道她有拿去施用,但我們有默契,她拿去用也沒有關係,我有同意等語(見偵一卷第110頁)相O
- 另證人張O麗慈於原審審理中結證稱:我與甲OO於108年間成為男女朋友,之後也是於108年間分手
- 我之前有施用甲基安非他命的習慣,本件為警查獲前最後一次施用,是於108年9月7日19時許,在高雄市○○區○○○路XX號27樓住處施用,我自己沒有去購買甲基安非他命,甲OO都會把甲基安非他命放在房間的桌上,我看到甲基安非他命放在桌上,已經放在吸食器裡面了,我就自己拿來施用,甲OO知道我會施用
- 我與甲OO是於108年8月底同居在上址,之前已同居半年了,我與甲OO在他處同居期間,甲OO有看過我施用甲基安非他命,我也有自己把放在吸食器裡面的甲基安非他命拿來施用的情形,甲OO發現甲基安非他命不見後,一開始有問過我是否有施用,應該有說過1、2次,但是反正他知道我有在用,所以他不會常跟我說這件事等語
- 是依證人張O麗慈之上開證述,其於108年9月7日19時許,固係自行施用被告放在上址住處房間桌上吸食器內之甲基安非他命,惟張O麗慈與被告已同居達半年,被告知道張O麗慈有施用甲基安非他命之習慣,且曾發現張O麗慈有施用被告之甲基安非他命等節,被告自應知悉張O麗慈很可能會施用其放於桌上之甲基安非他命乙節,可堪認定
- 是證人張O麗慈之上開證述可信為實
- ㈡
亦應有張O麗慈取用其所有之甲基安非他命亦不違背其本意之轉讓禁藥之不確定故意無訛
- 被告既知悉張O麗慈有施用甲基安非他命之習慣,且對於張O麗慈之前曾施用被告之甲基安非他命一情知之甚詳,竟仍將禁藥甲基安非他命放置在其與張O麗慈同住之上址住處房間桌上,足見被告主觀上縱無轉讓之確定故意,亦應有張O麗慈取用其所有之甲基安非他命亦不違背其本意之轉讓禁藥之不確定故意無訛
- ㈢
上開事實自堪認定為真
- 警方O108年9月11日上午8時54分許至上址搜索時,扣得甲OO所有之甲基安非他命4包等情,除被告之供述外,業經證人張O麗慈於警詢及原審審理中證述明確(見警一卷第9至10頁反面、原審訴字卷第57至69頁),並有原審法院108年度聲搜字第1038號搜索票、搜索扣押筆錄、委託代為保管物品目錄表、毒品案件尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第61619號濫用藥物成品檢驗鑑定書、扣押物品清單108年度安保字第1064號、正修科技大學超微量科技研究中心尿液檢驗報告各1份、扣押物品照片8張(見警一卷第12至15頁反面、第21頁、警二卷第25至26頁、偵一卷第39、47、57至59頁)等在卷可佐,上開事實自堪認定為真
- 二、
論罪科刑:
- ㈠
若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定「轉讓毒品達一定數量」或「成年人對未成年人」犯轉讓毒品罪應予加重其刑
- 論罪部分:⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品,亦屬藥事法所稱之禁藥,行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者,除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,屬同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係,應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,擇一處斷
- 而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金」,然藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑,得併科5千萬元以下罰金」,是以轉讓甲基安非他命之行為,若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定「轉讓毒品達一定數量」或「成年人對未成年人」犯轉讓毒品罪,應予加重其刑之情形,藥事法第83條第1項之罪之法定本刑,顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑,依重法優於輕法之法理,應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷,要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地(最高法院105年度台上字第3357號判決意旨參照)
- 本件依證人張O麗慈於原審審理中證稱,被告所轉讓予張O麗慈之甲基安非他命,係放在吸食器中,份量不多,該次施用完就沒有殘存等語(見原審訴字卷第65頁),足見僅約係1次施用之份量,且無證據證明其轉讓數量已達行政院公告之一定數量,依前揭說明,自應適用藥事法予以處論
- ⒉核被告所為,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
- 至藥事法並無處罰持有禁藥之明O,亦即持有禁藥並未構成犯罪(最高法院98年度台上字第5362號),自無轉讓禁藥吸收持有禁藥之問題
- ㈡
科刑部分:
- 審酌被告無視國家之禁令,竟轉讓禁藥甲基安非他命與張O麗慈,助長禁藥之流通,其所為嚴重損及國民健康、影響社會治安,自應予非難
- 嗣參酌已於本院坦承犯行之犯後態度,暨其曾因犯公共危險罪及違反藥事法等案件,經法院科刑之素行,有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參
- 復審酌被告於當時張O麗慈為其同居女友,2人共同生活,空間重疊,基於不確定故意而轉讓量微之禁藥與張O麗慈施用,情節較為輕微之情形,兼衡以被告之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀(見原審訴字卷第76頁、本院卷第82頁),量處被告如主文第2項所示之刑
- 三、
不予沒收扣案物之說明:
- 扣案如事實欄所載之物,固均係被告所有,惟扣案之甲基安非他命係被告供自己施用之毒品,其餘器具係被告自行施用毒品所用之物,至扣案之手機,皆與本案犯罪無關,此業經被告於警詢中供述在卷(見警一卷第3頁),爰均不予宣告沒收,附此敘明
- 參、
上訴論斷的理由
- 原審據以論處被告罪刑,固非無見
- 惟查:被告雖於原審否認犯罪,於本院準備及審理程序則均已坦承犯行,避免訴訟之勞O,節省司法資源,尚有改過之心,原審未及審酌上情判處有期徒刑8月,被告上訴意旨執此指摘原審量刑過重,為有理由,爰由本院將原判決撤銷,審酌上開科刑理由之說明等一切情狀,改量處被告如主文第2項所示之刑,以勵自新
- 據上論結
- ,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文
- 本案經檢察官李賜隆提起公訴,檢察官高大方到庭執行職務
- 罪名法條
- 藥事法,第83條
- ⒉核被告所為,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
法條
- 一、 事實
- 壹、 理由 | 程序部分:
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條之5第1項
- 刑事訴訟法第159條之5第1項
- ㈠ 理由 | 論罪科刑
- 毒品危害防制條例第8條第2項
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第8條第2項
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第8條第6項
- 毒品危害防制條例第9條
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第8條第2項
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第8條第2項
- 藥事法第83條第1項
- 最高法院105年度台上字第3357號判決意旨參照
- 據上論結 據上論斷
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段