上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決關於沒收部分撤銷
- 未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰陸拾伍萬貳仟玖佰捌拾捌元沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵之
- 其他上訴駁回
- 事實及理由
- 壹、
基於意圖為自己不法所有而詐欺取財的犯罪故意
- 犯罪事實:甲OO於民國105年5、6月間,在高雄市○○區○○○路XX號的汽車銷售中心,認識在該處任職的業務員陳O豪後,分別基於意圖為自己不法所有而詐欺取財的犯罪故意,先後於:
- 一、
交付現金5萬元給甲OO
- 105年12月5日,甲OO明知自己並無因與兄弟姊妹進行遺產訴訟而需要支付律師費的情形,卻向陳O豪謊稱:「我父親剛因癌症去世,留有加油站2間、統一超商3間、土地、甲級營造牌及現金新臺幣(下同)7億元等遺產,其中甲級營造牌及現金由我繼承,但我的兄弟姊妹為了爭奪遺產而提起訴訟,我將7億元轉入我合作金庫商業銀行帳戶後(帳號詳卷,下稱甲帳戶),該帳戶卻遭國稅局凍結,導致我沒有現金可以使用,希望可以商借5萬元的律師費,等訴訟結束後就會還錢」,並將自己的身分證、駕照、甲帳戶及中華郵政新港郵局帳戶(帳號詳卷,下稱乙帳戶)提款卡交給陳O豪作為擔保(上述身分證之後經甲OO藉故向陳O豪取回),使陳O豪因此陷於錯誤,於同日在高雄市左營區的左營高鐵站,交付現金5萬元給甲OO
- 二、
陳O豪才發覺受騙
- 於105年12月11日至107年3月10日間,甲OO明知自己並無相關投資管道而可從中獲利,卻接續向陳O豪謊稱:「我有與萬O營造的羅O祥及花O的馬O哥合作投資砂石進口,也與大陸福建省觀光局簽約要在日月潭及大寮等地蓋旅店,投資過程O要支付相關規費、交通費、各式雜費,如果答應借款,願意分享投資所得利潤的3成作為答謝」,待陳O豪開始借款後,又以上述不實說詞,要求陳O豪繼續借款,否則之前所出借的款項就會拿不回來,使陳O豪因此陷於錯誤,分次將合計560萬2988元的款項,從其中國信託銀行右昌分行帳戶(帳號詳卷,下稱A帳戶)及華南商業銀行北高雄分行帳戶(帳號詳卷,下稱B帳戶),轉帳到甲OO的乙帳戶及臺灣銀行帳戶(帳號詳卷,下稱丙帳戶)
- 之後因甲OO一再籍故拖延還款,且避不見面,陳O豪才發覺受騙
- 貳、
程序事項
- 一、
本案在被告不到庭陳述的情形下,直接進行判決
- 第二審被告經合法傳喚,無正當之理由不到庭者,得不待其陳述逕行判決,刑事訴訟法第371條有明文規定
- 查上訴人即被告甲OO(下稱被告)於本院110年3月9日審判期日,經合法傳喚無正當理由而未到庭,有本院送達證書(審判期日傳票是於110年2月17日送達被告住所)、刑事報到單、被告戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可證,依據上述規定,本案在被告不到庭陳述的情形下,直接進行判決
- 二、
傳聞證據 這些審判外的陳述都具有證據能力
- 證據能力:本件作為證據使用的相關審判外陳述,檢察官在本院準備程序中都同意有證據能力(見本院卷第116頁),而且檢察官、被告也都沒有在本院言詞辯論終結前以言詞或書狀聲明異議,本院並考量這些陳述作成時的情況正常,所取得的過程O沒有瑕疵,且與本案相關的待證事實具有關連性,並依法踐行調查證據程序,基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權,及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念,故認作為證據應屬適當,依照刑事訴訟法第159條之5的規定,這些審判外的陳述都具有證據能力
- 參、
認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
- 認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
- 一、
被告辯稱
- 被告對於犯罪事實的意見:被告於本院審判期日中未到庭陳述意見,但於提起上訴時,以上訴理由狀表示否認犯行,辯稱:關於犯罪事實一部分,我當時是以生活上需要花費向O訴人陳O豪借款5萬元應急,並沒有以不實事由向O訴人詐騙款項,只是單純的借貸關係
- 關於犯罪事實二部分,因為我是營造業者,告訴人是要入股投資營造產業,才會交付款項給我,我是因為近期受到全球經濟狀況及疫情的影響,才會無法履行雙方的投資約定,而且我事後也已經與告訴人和O,同意退還告訴人所有投資款項,足見我並沒有詐欺告訴人,此部分只是單純的投資糾紛而已
- 二、
可以證明被告有犯罪事實欄所載的2件詐欺取財行為
- 本件依據下列各項證據,可以證明被告有犯罪事實欄所載的2件詐欺取財行為:
- (一)
向O訴人詐取財物
- 被告在偵查及原審審理中的供述、自白(見偵緝卷第46頁、第68至71頁、原審卷第76至77頁、第181、185頁):被告坦承有向O訴人取得上述款項,並於108年9月10日接受檢察事務官詢問時及原審108年12月25日準備程序、109年6月10日簡式審判程序中,均坦承有以犯罪事實一、二所記載的方式,向O訴人詐取財物
- (二)
證明全部犯罪事實
- 告訴人在警詢、偵查中的陳述(見警卷第5至7頁、他字2卷第43至46頁)、告訴人107年5月17日刑事告訴狀及所整理的交付款項明細表(見警卷第21至28頁):證明全部犯罪事實
- (三)
交付合計560萬2988元的款項給被告
- 被告乙帳戶的交易明細(見他字2卷第139至177頁)、被告丙帳戶的交易明細(見他字2卷第193至217頁)、告訴人A、B帳戶存摺封面(見偵緝卷第87頁):證明告訴人有於犯罪事實二所載的期間內,以轉帳到被告乙、丙帳戶的方式,交付合計560萬2988元的款項給被告
- (四)
證明告訴人所述被告向其詐騙款項的過程O實
- 告訴人所提供的被告身分證、駕照、甲、乙帳戶提款卡影印資料(見偵緝卷第83頁,除身分證以外的正本,於偵查中經確認無誤後發還告訴人,見他字2卷第44頁)、被告與告訴人於107年3月19日、24日通話內容的譯文(見他字2卷第69至85頁,由通話內容可知被告確有向O訴人借款而未清償):證明告訴人所述被告向其詐騙款項的過程O實
- 三、
二所載的犯罪行為,然而
- 被告雖然以前述辯解否認其有犯罪事實一、二所載的犯罪行為,然而:
- (一)
已經令O有所懷疑
- 被告所為辯解,與告訴人明確指稱被告有以犯罪事實一、二所載詐術向其詐得財物出處詳如前述二(二)部分】,顯然有所歧異,則被告的辯解是否屬實?已經令O有所懷疑
- (二)
顯然是事後推卸自己責任的說詞,並不可採 |被告辯稱
- 如前述二(一)所述,被告於接受檢察事務官詢問時及於原審審理過程O,均曾自白有犯罪事實一、二的犯罪行為,故被告於上訴後改口否認犯行,顯然有先後所言矛盾的情形,更加顯示被告前述否認犯罪的辯解,難以令O採信
- 被告於本院準備程序中雖然供稱:因為我在原審審理過程O身體不舒服,人昏昏沉沉的,而當時我的律師又要我都認罪,我才會於原審自白犯罪
- 然而,被告在沒有任何依據的情形下,空言指稱其原審選任辯護人要求其為與事實不符的自白,實屬違反常理,故其辯解的可信度已不免令O懷疑
- 再者,被告於原審108年12月25日準備程序、109年6月10日簡式審判程序都曾自白犯行,而該2次期日相差將近半年之久,在時間相O甚久的情形下,被告是否都會恰好有身體不適的狀況以致無法依其認知而為陳述?也頗有可疑,更遑論被告未曾提出任何證據證明其當時確有身體不適的狀況
- 此外,被告早於108年9月10日接受檢察事務官詢問時,就曾自白犯行,而當時被告並未委任辯護人陪同到庭(見偵緝卷第67至71頁),足見被告是基於自己對於本案的認知,在本身自主意識的決定下,為坦承犯行的陳述,而與辯護人的勸說無關
- 因此,被告辯稱:「是因為律師的要求才於原審全部認罪」,顯然是事後推卸自己責任的說詞,並不可採
- (三)
而應以其先前的自白及告訴人所為指訴較為可採
- 被告自承其與告訴人只是因為要購買汽車而認識(見偵緝卷第68頁、本院卷第22頁),可知其2人的交情有限,在這樣的狀況下,告訴人應O可能只因為被告表示「生活上需要花費」如此空泛的理由,就同意借給被告約一般人月薪的5萬元款項,足見被告就犯罪事實一所為辯解有違常情
- 再者,被告就犯罪事實二要求告訴人交付款項的時間是105年12月11日至107年3月10日,而近年來影響全球經濟的疫情,應只有新冠肺炎流行所引起的效應,又新冠肺炎是於109年間才於全球大流行,與被告最後要求告訴人交付款項的時間已經相O約2年之久,豈會與被告先前無法順利進行投資有所關連?故被告就犯罪事實二所為辯解,顯屬張O李戴、全O不合實情的說詞
- 從而,被告上訴理由所為的辯解,既然有前述違反常情、不合實情之處,足證被告此部分所言並不可信,而應以其先前的自白及告訴人所為指訴較為可採
- 四、
故本院無從於職權調查的範圍內進行此部分之證據調查,併予敘明
- 綜上所述,本件事證明確,被告犯罪事實一、二所載的犯罪行為,均足以認定,應依法予以論罪科刑
- 至於告訴人在本院審理中,雖具狀請求本院查明被告是否尚有其他共犯,但本件既然是被告杜撰說詞要求告訴人交付款項,則被告向O訴人所提及之「羅O祥」、「馬O哥」或其他人等,原本就有很大的可能性是虛構而生(被告於接受檢察事務官詢問時,也坦承其有虛構人物的情形,見偵緝卷第68頁),且依據本案卷內事證,也無相當程度的證據顯示被告有與其他具犯意聯絡的共犯一起向O訴人詐騙,故本院無從於職權調查的範圍內進行此部分之證據調查,併予敘明
- 肆、
論罪科刑及上訴論斷的理由
- 一、
O是犯刑法第339條第1項的詐欺取財罪
- 本件被告犯罪事實一、二的犯罪行為,都是犯刑法第339條第1項的詐欺取財罪
- 二、
自應予以分論併罰
- 被告於犯罪事實二中,先後多次以投資需要支付相關款項的不實事由向O訴人詐得財物,因其此等犯行的行為時間密切、相O,所施用詐術的主軸相O,且侵害的法益同一,足見被告應該是基於同一個犯罪意思而為上述數個舉動,故宜整體的來評價這數個犯罪行為,而就犯罪事實二部分論以接續犯的實質上一罪
- 被告犯罪事實一、二所犯2件詐欺取財犯行,犯罪時間不同、所施用詐術的藉口有別,顯然是分別起意而為該2件犯行,自應予以分論併罰(即一罪一罰)
- 三、
應就被告對於罪刑部分所為之上訴予以駁回 |刑法施行法1條之1第1項等規定 |因而適用刑法第339條第1項
- 上訴論斷的理由(上訴駁回部分):原審認為被告上述犯行,犯罪事證明確,因而適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法1條之1第1項等規定,並審酌:「被告為貪圖不法利益,利用與告訴人有交易往來進而相互結識的機會,藉此獲得告訴人信O而為本案犯行,使告訴人受騙而多次交付金錢,損失不小(金額分別為5萬元、560萬2988元),對告訴人財產法益所形成之侵害及心理造成之創傷均甚為巨大,其犯罪動機、手段、目的均甚不可取
- 又被告犯後雖於原審坦承犯行,並與告訴人成O調解(參見原審卷第85、86頁的調解筆錄),但被告始終拖延履行調解條件,至今未賠償告訴人分文,並未填補其犯罪所造成之損害
- 且被告前有多次犯詐欺案件經法院判刑之前科,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可以證明,足見其素行不良,兼衡被告自稱大學畢業之智識程度、家庭生活及經濟狀況(參見原審卷第185頁的被告陳述)」等一切情狀,就犯罪事實二部分量處有期徒刑3年3月,就犯罪事實一部分量處有期徒刑3月,並諭知如易科罰金,以新臺幣1000元折算1日之折算標準
- 經核原判決關於罪刑之認事用法均無違誤,量刑也已經依刑法第57條規定詳細審酌,結論亦屬妥適
- 故被告以上述辯解主張其未有本件詐欺取財犯行及原審量刑過重為由,認為原審判決違誤而提起上訴,並無理由,應就被告對於罪刑部分所為之上訴予以駁回
- 四、
上訴論斷的理由(撤銷改判部分)
- (一)
並另行諭知適法之沒收 |又刑事訴訟法第348條規定
- 於104年12月30日修正公布、而於105年7月1日施行的刑法,將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果,具有獨立性,而非刑罰(從刑)」(刑法第2條立法說明可作為參考),因此,「沒收」應可以與「本案部分(即罪刑部分)」為區O
- 又刑事訴訟法第348條規定:「上訴得對於判決之一部為之
- 未聲明為一部者,視為全部上訴
- 對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴」,而該規定所謂「有關係部分」,是指判決之各部分在審判上無從分割,因一部上訴而其全部必受影響者而言
- 於當事人只對於判決之本案部分提起上訴時,因為是就犯罪行為(即沒收的前提事實)的存在與否有所爭執,對於是否應(得)沒收,自然會發生影響,故此時沒收部分應認為是「有關係部分」,視為亦已上訴
- 但沒收既然具有獨立性,故上訴審法院仍得就本案部分與沒收部分予以分別裁判,而在以上訴無理由而駁回本案部分之上訴的情形下,單獨就沒收部分予以撤銷,並另行諭知適法之沒收
- (二)
追徵,併予敘明 |依刑法第38條之1第1項前段 |故原審適用刑法第38條之2第2項規定
- 原審就沒收被告犯罪所得部分雖然說明:「被告已就其所造成損害(原審誤載為所受損害)與告訴人成O調解,並同意賠償560萬2988元,則告訴人既已與被告成O調解而取得執行名義,於前述調解金額範圍內,自得透過民事強制執行程序,藉國家公權力行使取回遭詐騙的款項,審酌刑法有關沒收規定之意旨是在杜絕被告保有犯罪不法利得,於上述調解金額範圍內,已足以達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的,如再諭知沒收被告上述犯罪所得,將使被告承受過度之不利益,顯屬過苛,而無宣告沒收與追徵之必要
- 但參酌被告詐騙告訴人而實際獲利的款項,與被告需依約賠付告訴人之款項,仍相差5萬元(計算式:5萬元+560萬2988元-560萬2988元=5萬元),而上述犯罪所得既未扣案,也未實際合法發還告訴人,為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得,故依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收、追徵」,並因而諭知:「未扣案犯罪所得新臺幣5萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額」
- 然而:1、刑法關於沒收犯罪所得的規範目的,在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得,使其不能坐享犯罪成果,以杜絕犯罪誘因,性質上屬於類似不當得利的衡平措施
- 又刑法第38條之2第2項規定,宣告沒收或追徵,有過苛之虞O欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌減之,其立法理由在於「符合比例原則,兼顧訴訟經濟」
- 因此,關於沒收有無刑法第38條之2第2項過苛調節(即不宣告沒收或予以酌減)規定的適用,其所應審酌者,乃是考量該犯罪所得本身,是否具有法律規定所稱不應沒收,或應予酌減,或以不宣告沒收為適當之特別情形(最高法院109年度台上字第3091號刑事判決可作為參考)
- 而在犯罪行為人與被害人達成和O並允諾賠償被害人的情形中,若犯罪行為人尚O為任何賠償或僅為一部分賠償,因此時被害人相關之財產利益尚O獲得相當程度的回復,與已將犯罪所得實際發還被害人的情形存有落差,故對犯罪行為人諭知沒收尚O清償部分的犯罪所得,不但符合刑法上的原則規範,且因犯罪行為人此時仍保有全部或大部分之犯罪所得,對其諭知沒收亦無過苛之虞O言
- 唯有於犯罪行為人已經為大部分賠償時,因其所保有之犯罪所得已屬有限,且為避免檢察官日後執行沒收、追徵時,尚須就所餘不多之犯罪所得逐一查證或由犯罪行為人舉證其實際賠償情形,以決定所需執行的範圍,在考量比例原則及訴訟經濟的狀況下,方例外適用過苛調節規定而不予宣告沒收
- 2、經查,被告自從109年1月3日與告訴人調解成O後至今,時間已經超過1年,但被告並未依調解內容賠償告訴人分文,此經告訴人於原審時多次陳明在卷,直至本院審理中仍為相O主張(見本院卷第101至103頁之告訴人109年11月25日陳述狀),而被告於原審審理時及上訴理由狀中,也都承認其尚O賠償告訴人(見原審卷第181頁、本院卷第24頁),足見被告並無任何等同將犯罪所得實際發還被害人的情形存在
- 而告訴人雖取得民事上的執行名義,但被告既然分文未還,則被告因犯罪而坐享全部犯罪所得的狀況顯然還在持續中,依據前述說明,在此情形下對被告諭知沒收包含已成O調解部分在內的全部犯罪所得,並無過苛之虞,故原審適用刑法第38條之2第2項規定而未就調解成O部分宣告沒收、追徵犯罪所得,容有不當
- 因此,被告提起上訴雖無理由,但原審判決既有上述違誤之處,仍應由本院就沒收部分予以撤銷,並就被告全部犯罪所得565萬2988元,依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收,並於全部或一部不能沒收時,追徵之(被告犯罪所得為新臺幣,故無不宜執行沒收的情形,也無價額可言)
- 至於被告日後如果履行上述調解筆錄內容而實際賠償告訴人,則在其實際償還的範圍內,因告訴人就相關財產利益已獲得回復,而與已實際發還並無不同,檢察官就不需要再執行該部分犯罪所得的沒收、追徵(最高法院108年度台上字第672號刑事判決可作為參考),併予敘明
- (三)
本院自仍得予以撤銷並改諭知沒收金額較高之犯罪所得,併予敘明 |故無刑事訴訟法第370條第1
- 刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定,是指由被告上訴或為被告之利益而上訴時,除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外,第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言
- 又該規定所稱「刑」,是指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑,包括主刑及從刑,而如前所述,目前刑事法律上的沒收,乃是獨立於刑罰及保安處分以外的法律效果,已不具刑罰從刑的性質,故無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用(最高法院108年度台上字第2028號刑事判決可作為參考)
- 因此,本件雖是由被告提起上訴,但原審關於沒收犯罪所得部分既有前述違誤之處,依據上述說明,本院自仍得予以撤銷並改諭知沒收金額較高之犯罪所得,併予敘明
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條,判決如主文
- 本案經檢察官呂建興提起公訴,檢察官郭振昌到庭執行職務
- 罪名法條
- 肆、論罪科刑及上訴論斷的理由一、本件被告犯罪事實一、二的犯罪行為,都是犯刑法第339條第1項的詐欺取財罪
法條
- 一、 事實及理由 | 程序事項
- 二、 事實及理由 | 程序事項
- 一、 事實及理由 | 論罪科刑及上訴論斷的理由
- 三、 事實及理由 | 論罪科刑及上訴論斷的理由
- 刑法第339條第1項
- 刑法第41條第1項前段
- 刑法第41條第1項
- 刑法第57條
- (一) 事實及理由 | 上訴論斷的理由
- (二) 事實及理由 | 上訴論斷的理由
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第38條之2第2項
- 刑法第38條之2第2項
- 刑法第38條之2第2項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- (三) 事實及理由 | 上訴論斷的理由
- 刑事訴訟法第370條第1項
- 刑事訴訟法第370條第2項
- 刑事訴訟法第370條第1項
- 刑事訴訟法第370條第2項
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第368條
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第371條