毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第4條 | 毒品危害防制條例第8條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第11條第5項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 毒品危害防制條例第8條 | 刑法第59條,刑之酌科及加減

首頁 20210223

檢方:公訴 , 院方:通常程序 |

主文

甲OO販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年拾月
扣案如附表編號1所示之物沒收銷毀
扣案如附表編號2所示之物沒收

內容全部顯示 | 內容條列

事實

一、明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品。3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺己酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品　|基於販賣第二級、第三級毒品之犯意
- 甲OO明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品
- 3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺己酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，於民國109年3月10日晚間11時前某時，使用通訊軟體Wechat暱稱清新24h營（沒回請來電）】公開顯示「代PO中壢地區、新開幕清心、效率快、服務好、品質優、O榨荔枝汁、巧克力牛奶」等意指販賣毒品之廣告訊息予不特定人士，吸引有施用摻有第二級、第三級混合型毒品之咖啡包之需求者與之聯繫
二、並扣得如附表所示之物，而查悉上情
- 適為新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏時查覺有異，持其行動電話透過Wechat通訊軟體佯裝購毒者並聯繫甲OO表示欲購買毒品，雙方旋約定於109年3月12日晚間7時25分許，在桃園市○○區○○街0號進行交易，並談妥以新臺幣4000元之價格購買摻有第二級、第三級混合型毒品之咖啡包（下稱毒品咖啡包）8包後（無積極證據證明附表編號1備註欄所示之第二級毒品成分純質淨重達20公克以上
- 第三級毒品純質淨重達5公克以上），由甲OO引領O裝購毒者之員警前往桃園市○○區○○○○街000號之105室住處內，取出如附表編號1所示之毒品咖啡包8小包，並交付予O裝購毒者之員警，員警隨即當場表明身分查獲而未遂，並扣得如附表所示之物，而查悉上情

理由

一、事實認定：
- ㈠核與上揭事實相符，洵堪採信　|坦承不諱
  - 上開毒品交易事實，業據被告甲OO於偵查、本院準備、審理時坦承不諱，核與證人O淳於偵訊O之證述相符（見偵卷第131頁），並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所108年11月8日職務報告（下稱本案員警職務報告）、新北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、新莊分局福營派出所（網路巡查）通訊軟體Wechat對話譯文，及本案刑事蒐證照片附卷可佐（見偵卷第37至41、53至67頁）
  - 而附表編號1所示之毒品咖啡包共8包，經鑑定均含有第二級毒品成分3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮
  - 第三級毒品成分3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺己酮、硝甲西泮（鑑驗之重量及結果，如附表編號1「鑑定結果∕備註」欄所示），此有臺北榮民總醫院109年5月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（二）在卷可稽（見偵卷第107至109頁），足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，洵堪採信
- ㈡按常理應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，均堪認定
  - 又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、O況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論
  - 而近年來政府為O絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為O來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所，是被告雖於偵查、本院審理時均否認意圖營利，堅稱沒有賺錢，甚至係虧本800元售出沒有獲利等語（見偵卷第25頁、本院卷第51頁），但衡以被告與O裝購毒者之員警即證人O淳素昧平生，並無特殊身分或深厚情誼，被告卻大費周章使用通訊軟體Wechat，在其帳號動態資訊刊登販毒資訊，且先約定如事實欄二所示之碰面地點後，再帶O裝購毒者之員警前往事實欄二所示之被告住處交付毒品咖啡包，是被告無憚刑責，與O裝購毒者之員警交易毒品，按常理應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，均堪認定
- ㈢是就被告上開聲請調查之事項應無再行調查之必要，附此敘明
  - 另被告雖聲請傳喚本案查緝之員警即證人O淳進行交互詰問，欲證明被告為本案販賣毒品咖啡包未遂之犯行，其主觀犯意係受員警誘導所致，及當日查獲甲基安非他命係遭員警非法搜索云云（見本院卷第82頁），然被告於偵訊時供稱：三月初我發廣告想要賣掉，警方看到我的動態消息跟名稱，覺得我還有再賣就密我，就問我，我想說有買就賣掉等語（見偵卷第90頁），核與本案員警職務報告記載：本案查緝之O係因員警執行網路巡邏於通訊軟體Wechat內發現被告Wechat帳號暱稱及動態似有販賣毒品之情事相符，堪認被告使用Wechat通訊軟體以帳號暱稱及動態散布販賣毒品咖啡包之上開訊息，是被告已具販賣本案毒品咖啡包之犯意，而非係經員警誘導而生販賣毒品咖啡包之犯意灼然甚明，加之本院參合卷內事證，認前揭犯罪事實均已臻明確，至於本案同時查扣甲基安非他命部分（見偵卷第41頁），既與本案被告販賣毒品咖啡包之犯行無涉，亦非檢察官起訴範圍，是就被告上開聲請調查之事項應無再行調查之必要，附此敘明
- ㈣被告上開犯行堪以認定，應依法論科
  - 綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科
二、論罪科刑：
- ㈠新舊法比較：
  - 按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為O之法律
  - 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較
  - 比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院107年度台上字第3758號判決意旨同此
  - 本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項之規定，均經總統於109年1月15日修正公布，同時增訂第9條第3項，均於同年7月15日施行
  - 茲就新舊法之比較適用說明如下：
  - ⒈ 對被告並無較有利之情形　|修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定
    - 修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」
    - 同條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後條文分別將自由刑、罰金刑提高，對被告並無較有利之情形
  - ⒉ 依修正後毒品危害防制條例第9條第3項之規定則需依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑
    - 修正後毒品危害防制條例增訂第9條第3項「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且本項為分則加重（參酌修正理由），則被告就本案販賣混合第二級毒品成分3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮
    - 第三級毒品成分3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺己酮、硝甲西泮之毒品咖啡包之行為，依其行為O之毒品危害防制條例之規定，無庸加重其刑，依修正後毒品危害防制條例第9條第3項之規定，則需依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑至二分之一，是經比較新舊法結果，新法並未較有利被告
  - ⒊ 對被告亦無較有利之情形　|則修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定
    - 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，依修正後法條之O義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即O適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕，亦即限縮該條之適用情形，則修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告亦無較有利之情形
  - ⒋ 自應整體適用上開被告行為O即修正前毒品危害防制條例之相關規定，以為論處
    - 綜上比較之結果，自應整體適用上開被告行為O即修正前毒品危害防制條例之相關規定，以為論處
- ㈡即與本案販賣第三級毒品未遂之犯行間無高、低度行為之吸收關係，附此敘明　|係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪　|是無論依修正前及修正後之被告行為O之毒品危害防制條例第11條第5項規定
  - 按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力
  - 又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）
  - 查被告使用Wechat通訊軟體以其帳號暱稱及動態散布販賣毒品咖啡包之上開訊息，是被告已具販賣第二級、第三級毒品之犯意，業如上述，經警方虛與迎合佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，待其向佯裝毒品買家之員警交付附表編號1所示之毒品咖啡包後，在場員警即予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本案販賣含有附表編號1「鑑定結果∕備註」欄所示第二級、第三級毒品成分之毒品咖啡包之行為，惟事實上不能完成犯行，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪
  - 被告所為，雖亦構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，但此因與販賣毒品罪間有法條競合關係，自不再論以該罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）
  - 另被告持有如附表編號1「鑑定結果∕備註」欄所示含有第二級毒品成分之毒品咖啡包之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，亦不另論罪
  - 又被告於販賣前所持有扣案如附表編號1所示毒品咖啡包8包，無積極證據證明其含附表編號1「鑑定結果∕備註」欄所示第三級毒品成分純質淨重達5公克以上
  - 是無論依修正前及修正後之被告行為O之毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定（現行法則修正為持有第三級毒品純質淨重5公克以上即構成犯罪，惟無論修正前後，於被告均未見適用），是被告於販賣前持有如附表編號1所示之毒品咖啡包8包之持有行為，並不另行成立持有第三級毒品罪，即與本案販賣第三級毒品未遂之犯行間無高、低度行為之吸收關係，附此敘明
- ㈢應從一重依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪
  - 被告所犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪處斷
- ㈣本案刑之減輕事由說明：
  - ⒈ 按既遂犯之刑減輕之　|爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之
    - 被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，因佯裝買家之員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之
  - ⒉ 及刑法第59條減刑規定　|本案有毒品危害防制條例第17條第2項
    - 辯護人雖為被告辯護稱，本案有毒品危害防制條例第17條第2項，及刑法第59條減刑規定之適用等語，然：
    - ⑴ 辯護人上開所辯，尚非可採　|而毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪
      - 按毒品危害防制條例第17條第2項有關犯第4條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言
      - 而毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件
      - 若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（最高法院108年度台上字第3178號判決意旨參照）
      - 查被告雖於警詢、本院審理時自白販賣第二級毒品，然其於偵查、本院審理時均否認意圖營利，堅稱沒有賺錢，甚至係虧本售出沒有獲利等語（見偵卷第25頁、本院卷第51頁）
      - 堪認被告始終否認販賣第二級毒品罪中有關營利意圖之主觀構成要件，並無辯護人所指自白全部犯行之可言，是揆諸前揭說明，辯護人上開所辯，尚非可採
    - ⑵ 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑　|殊無足以引起一般人同情而顯然可憫之處況本案業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑　|要無情輕法重之情事核無刑法第59條酌減其刑
      - 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用
      - 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑
      - 惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言
      - 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
      - 本案被告正值青年，而於本案發生之際，被告尚涉及另案販賣第二級毒品未遂犯行，而該案於109年3月25日宣判，有該案判決附卷可查（見本院卷第31至38頁），被告於上開案件尚未宣判之際，竟再為本案犯行，對社會秩序危害非輕，又非因特殊原因與環境始犯本案，殊無足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況本案業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，要無情輕法重之情事，核無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地
      - 辯護人請求依該規定減輕其刑，尚非有據
    - ⑶ 量處如主文所示之刑
      - 爰審酌被告O前涉犯販賣第二級毒品未遂罪之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，對於毒品之危害及販賣第二級毒品之違法性，當有明確認識，仍無視法令禁制，助長毒品散布流通，危害社會治安，所為O予非難，惟考量被告犯後態度尚可，兼衡自陳之智識程度及生活狀況、販賣毒品之數量、價格，及其犯罪之參與程度、動機、目的、手段、品行等一切情狀，量處如主文所示之刑
三、沒收部分：
- ㈠由檢察官另行依法處理
  - 按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文
  - 查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包8包，經鑑驗結果，檢出第二級、第三級毒品成分，業如上述，為被告販賣第二級、第三級毒品未遂而查獲之第二級、第三級毒品，其既然含有第二級毒品成分，無法與其中第三級毒品成分分離，且係被告為本案販賣毒品咖啡包所持有，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於上開犯行項下宣告沒收銷燬
  - 又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收銷燬
  - 另本件被告未及賣出毒品即遭查獲，尚無販賣所得財物，自無從諭知沒收犯罪所得財物
  - 至於另扣案之O色透明結晶體1包（含袋毛重1.0934公克，見偵卷第109頁），檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，然此與被告本案所犯販賣毒品咖啡包未遂之犯行間並無直接關聯，爰不予沒收諭知，由檢察官另行依法處理
- ㈢次按犯本法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪
  - 次按犯本法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文
  - 扣案如附表編號2所示之行動電話1支（含SIM卡），為被告販賣本案毒品咖啡包所用之聯絡工具（見本院卷第51頁），爰依上揭規定諭知沒收

據上論斷

，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文
本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官林育駿到庭執行職務

end 內容

罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 查被告使用Wechat通訊軟體以其帳號暱稱及動態散布販賣毒品咖啡包之上開訊息，是被告已具販賣第二級、第三級毒品之犯意，業如上述，經警方虛與迎合佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，待其向佯裝毒品買家之員警交付附表編號1所示之毒品咖啡包後，在場員警即予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本案販賣含有附表編號1「鑑定結果∕備註」欄所示第二級、第三級毒品成分之毒品咖啡包之行為，惟事實上不能完成犯行，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪
- ㈢被告所犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪處斷
- ⒉辯護人雖為被告辯護稱，本案有毒品危害防制條例第17條第2項，及刑法第59條減刑規定之適用等語，然：⑴按毒品危害防制條例第17條第2項有關犯第4條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言
減輕
- 刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
- 毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
- 刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
- 最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照
- 最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照
- 最高法院108年度台上字第3178號判決意旨參照
適用法條
- 毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
- 毒品危害防制條例,第4條,4,A
- 毒品危害防制條例,第8條,8,A
- 毒品危害防制條例,第4條,4,A
- 毒品危害防制條例,第8條,8,A
- 毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A
- 毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
- 毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A
- 毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A
- 毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A
- 毒品危害防制條例,第11條第5項,11,A
- 毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A
- 毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A
- 刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
- 毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
- 刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
- 毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
- 毒品危害防制條例,第4條,4,A
- 毒品危害防制條例,第4條,4,A
- 刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
- 刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
- 毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
- 刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
引用法條
- 毒品危害防制條例第 2、4、9、11、17、18、19 條（106.06.14）
- 中華民國刑法第 2、25、59 條（105.11.30）
- 刑事訴訟法第 299 條（106.11.16）
- 毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
- 毒品危害防制條例,第4條,4,A
- 刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
- 毒品危害防制條例,第9條第3項,9,A
- 毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A
- 毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A
- 毒品危害防制條例,第8條,8,A
- 毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A
- 毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A
- 毒品危害防制條例,第9條,9,A
- 毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A
- 毒品危害防制條例,第5條,5,A
- 毒品危害防制條例,第4條第4項,4,A
- 毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A
- 毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A
- 毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A
- 毒品危害防制條例,第13條,13,A
- 毒品危害防制條例,第12條,12,A
- 毒品危害防制條例,第11條第5項,11,A
- 刑法,第2條第1項,2,總則,法例
- 刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
- 刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判