毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 刑法第28條,正犯與共犯

首頁 20210223

上訴 , 不服第一審判決 |

| 律師

主文

原判決關於附表編號1、2罪刑暨定應執行刑部分均撤銷
甲OO犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2本院主文欄所示之刑
其他上訴駁回
前開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月
甲OO共同販賣第二級毒品，處有期徒壹年肆月。
甲OO共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。
甲OO共同販賣第二級毒品，處有期徒壹年肆月。
甲OO共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。
甲OO販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。
甲OO販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。
甲OO販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。
甲OO販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。
甲OO販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
甲OO販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
甲OO販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。
甲OO販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。
甲OO販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。

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犯罪事實

一、明知甲基O非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品
- 甲OO明知甲基O非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為以下犯行：
- (一) 基於販賣第二級毒品甲基O非他命以營利之犯意聯絡
  - 與O明一(另案由原審法院以109年度訴字第484、513號判決判處應執行有期徒刑5年2月)共同基於販賣第二級毒品甲基O非他命以營利之犯意聯絡，推由甲OO以行動電話門號0000000000號(下稱系爭門號)為聯絡工具，與O良城約定交易甲基O非他命之時間、地點及數量後，由O明一分別於附表編號1、2所示之時間、地點，出面販賣1包新臺幣(下同)1,000元(實際重量不詳)之甲基O非他命予O良城，共2次
- (二) 基於販賣第二級毒品甲基O非他命以營利之犯意
  - 於附表編號3至6所示之時間、地點，基於販賣第二級毒品甲基O非他命以營利之犯意，以行動電話系爭門號為聯絡工具，分別販賣如附表附表編號3至6所示金額(實際重量不詳)之甲基O非他命予O培豪，共4次
- (三) 基於販賣第二級毒品甲基O非他命以營利之犯意
  - 於附表編號7所示之時間、地點，基於販賣第二級毒品甲基O非他命以營利之犯意，以行動電話系爭門號為聯絡工具，販賣1包2,000元(實際重量不詳)之甲基O非他命予O宇弘
- (四) 基於販賣第二級毒品甲基O非他命以營利之犯意
  - 於附表編號8所示之時間、地點，基於販賣第二級毒品甲基O非他命以營利之犯意，以行動電話系爭門號為聯絡工具，販賣1包2,000元(實際重量不詳)之甲基O非他命予O耀陞
- (五) 基於販賣第二級毒品甲基O非他命以營利之犯意聯絡
  - 與O明一共同基於販賣第二級毒品甲基O非他命以營利之犯意聯絡，由甲OO與O耀陞接洽約定交易甲基O非他命之時間、地點及數量後，復由O明一將毒品交予甲OO，推由甲OO於附表編號9所示之時間、地點，出面販賣1包1,000元(實際重量不詳)之甲基O非他命予O耀陞
- (六) 基於販賣第二級毒品甲基O非他命以營利之犯意
  - 於附表編號10所示之時間、地點，基於販賣第二級毒品甲基O非他命以營利之犯意，以行動電話系爭門號為聯絡工具，販賣1包1,000元(實際重量不詳)之甲基O非他命予O金春
- (七) 基於販賣第二級毒品甲基O非他命以營利之犯意
  - 於附表編號11所示之時間、地點，基於販賣第二級毒品甲基O非他命以營利之犯意，以行動電話系爭門號為聯絡工具，販賣1包5,000元(實際重量不詳)之甲基O非他命予O忠學
二、始循線查悉上情
- 嗣經警方依原審法院核發之通訊監察書對甲OO所使用之系爭門號進行監聽，並分別查獲上開藥腳，且對甲OO進行搜索後，當場扣得行動電話1支(含系爭門號SIM卡1枚)，始循線查悉上情
三、案經嘉義縣警察局刑事警察大隊移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦
- 案經嘉義縣警察局刑事警察大隊移送臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦

理由

壹、證據能力部分：
- 一、自均得作為證據　|傳聞證據　自均得作為證據
  - 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成O之情況，認為適當者，亦得為證據
  - 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文
  - 本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據部分，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中對本院提示證據均同意有證據能力（見本院卷第99至102頁），且未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，原審法院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成O之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據
- 二、非供述證據　亦應有證據能力
  - 另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力
貳、實體部分：
- 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
  - （一）得採為認定被告犯罪事實之證據　|任意性自白與事實相符　|坦承不諱
    - 前揭犯罪事實，業據被告甲OO於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱(見3867偵第163至167、170至171頁
    - 原審卷第49、119頁
    - 本院卷第98、207至209頁)，並經證人即購毒者O良城、O培豪、O耀陞、O金春、O忠學、O宇弘於警詢及偵查中證述O確(見3867偵卷第44至46頁、53頁正反面、56至59頁、66頁正反面、68頁至70頁反面、76頁正反面、78至80頁、88頁正反面、142頁至144頁反面、148至151頁、156反面、158至158之1頁)，復有原審法院109年度聲搜字第305號搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告所持系爭門號行動電話與證人O良城所使用號碼0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告所持系爭門號行動電話與證人O培豪所使用號碼0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告所持系爭門號行動電話與證人O金春所使用號碼0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告所持系爭門號行動電話與證人O耀陞所使用號碼000000000號電話之通訊監察譯文、被告所持系爭門號行動電話與證人O宇弘所使用號碼0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告所持系爭門號行動電話與證人O忠學所使用號碼0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1份附卷可稽(見警卷一第26至43頁
    - 3867偵卷第23、26至29頁)
    - 足認被告之任意性自白與事實相符，得採為認定被告犯罪事實之證據
  - （二）其本案販賣甲基O非他命之犯行具有意圖營利之目的，當無疑義　|毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪
    - 毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件
    - 至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問
    - 且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理
    - 而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之O得除被告坦承犯行或價量俱臻O確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一
    - 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴
    - 查被告坦承其分別販賣甲基O非他命予上開證人，並於原審審理時自承：因為我本身有施用甲基O非他命的需求，我從來源拿到毒品後轉手賣出去，還會有多餘的毒品可以供自己施用，算是可以賺到量差等語(見原審卷第62、131頁)，足認本件被告販賣第二級毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取量差，主觀上確有從販賣毒品中之量差汲取利潤，其本案販賣甲基O非他命之犯行具有意圖營利之目的，當無疑義
  - （三）應該當此部分犯行之共同正犯，當屬O確
    - 查本案附表編號1、2、9等販賣第二級毒品犯行，係O被告與另案被告O明一分擔聯繫藥腳、約定交易細節及實際出面交易等行為，交易完成後，由另案被告O明一取得利潤，被告則可從中汲取毒品量差供一己施用，業如前述，可見被告與另案被告O明一間已具涉犯上揭犯行之行為分擔及犯意聯絡，應該當此部分犯行之共同正犯，當屬O確
  - （四）均堪認定，應予依法論科
    - 綜上所述，本案事證已臻O確，被告上開各次販賣第二級毒品等犯行之事證O確，均堪認定，應予依法論科
- 二、論罪及刑之減輕部分：
  - （一）論罪部分：
    - 1、而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者減輕其刑
      - 查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利
      - 而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，修正後毒品危害防制條例第17條第2項之並未有利於被告
      - 按行為後法律有變更者，適用行為O之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律
      - 刑法第2條第1項定有明文
      - 本件自應適用被告行為O即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處
    - 2、行為互殊，應予分論併罰　|均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
      - 核被告就附表編號1至11所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
      - 被告各次販賣第二級毒品前之持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪
      - 被告前後11次販賣第二次毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
    - 3、應依刑法第28條規定
      - 被告與另案被告O明一，就附表編號1、2、9所示之販賣第二級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯
  - （二）刑之減輕：
    - 1、修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分
      - 修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分：
      - （1）苟被告於偵查及審判中均曾自白即應依上開規定減輕其刑
        
        按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
        
        所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言，且不以言詞自白為必要，縱以書面坦承犯行，亦屬之
        
        苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力
        
        又所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係指警詢、檢察官偵查終結至卷宗及證物送交法院繫屬前而言
        
        則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，均屬偵查中之自白（最高法院106年度台上字第1346號判決意旨參照）
        
        本件被告就附表編號3至11所示犯行，於偵查中雖非自始坦承犯行，但均曾坦承犯行，另於原審及本院審理中則均坦承犯行，揆諸前揭說明，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是被告所涉本案如附表編號3至11所示犯罪事實，均應依法減輕其刑
      - （2）其歷次內容如下　|另按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定
        
        另按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件
        
        此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意
        
        而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，尚難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院108年度台上字第4069號判決意旨參照）
        
        被告如附表編號1、2部分販賣甲基O非他命，雖於原審及本院審理中均自白犯行，但於偵查中被告均未自白犯行，其歷次內容如下：
        
        ① 我電話跟「益仔」說而已」等語
        
        109年4月30日警詢筆錄供稱：「（編號3、3-1通話時間2020/2/25下午04:38:54至下午04:50:57，該通通話係做何事？）他跟「益仔」要購買新台幣1,000元的O非他命
        
        （編號5、5-1通話時間2020/3/14下午04:32:59至下午05:16:39，該通通話係做何事？）他要跟「益仔」要購買新台幣1,000元的O非他命，我電話跟「益仔」說而已」等語（見警卷第4頁）
        
        ② 他那時候沒工作常跑去向我借錢」等語
        
        109年4月30日偵訊筆錄供稱：「（是否販賣O非他命給O良城、O耀陞、O金春、O培豪？）沒有
        
        O良城他是向O明一綽號益仔購買O非他命
        
        O良城他還在電話罵我，說怎麼量只有一點點
        
        我是幫O良城調O非他命
        
        O耀陞、O金春、O培豪我真的沒有賣給他們
        
        O耀陞他有欠我錢，他那時候沒工作常跑去向我借錢」等語（見3867偵卷第34頁正反面）
        
        ③ 還是自己在販賣等語　|辯護人辯護稱
        
        109年4月30日羈押訊問筆錄供稱：「（有無在109年2月25日下午4時38分，在嘉義市南京路附近，販賣1000元O非他命給O良城，請一名男子把毒品交給O良城？）我沒有拿到錢，也不是我賣的，我是幫O良城調貨，我跟O良城是朋友關係，我們認識二、三年，我沒有賺錢，也沒有抽取一點施用，我是幫O良城向O明一（綽號益仔）調的，是O明一交毒品給O良城，當時O明一沒有在場，我沒有幫忙交錢，我是跟O明一比較熟，O明一沒有給我什麼好處，是O明一賣給O良城的，我自己也有施用，我是向O明一買的，我是幫忙聯絡而已，我認為我沒有構成犯罪
        
        (有無在109年3月14日下午4時38分，在嘉義市○○路00號，販賣1000元O非他命給O良城，由一名男子交付毒品給O良城？)對，情形同上所述，我沒有跟O明一共同販賣，也沒有幫忙他販賣
        
        （為何O良城、O金春、O培豪、O耀陞說他們有打電話向你購買毒品？）應該是他們怕不知道如何跟警察說，才會這樣說，我沒有跟這四個人O沒有仇怨或嫌隙，我不知道他們為O要陷害我
        
        （檢察官說你涉嫌和O明一共同販賣O非他命，有何意見？）沒有意見，我都是幫忙調貨而已，檢察官都不聽我說等語（見聲羈53卷第19、22頁）
        
        另辯護人亦為被告辯護稱：被告本身有施用毒品，又欠缺法律觀念，才會想說既然知道O明一有在販賣毒品，那就介紹給週邊想買的人，被告本身並無要跟O明一共同販賣的意思，最多僅成立幫助施用毒品
        
        再者，O良城、O金春、O培豪、O耀陛等人於警詢時，也沒有仔細去區分被告究竟是介紹，還是自己在販賣等語（見同上卷第22頁）
        
        ④ 我只是幫忙跟「一仔」講他到了而已」等語
        
        109年6月16日警詢筆錄供稱：「（據本局通訊監察資料及O耀陞、O良城、O培豪、O忠學、O金春、O宇弘等人警詢筆錄供稱所施用之O非他命毒品向你購買，是否正確、屬實？）除了O良城不是跟我買的之外，其他都是我向綽號「一仔」之男子買完後再轉賣給他們
        
        （據O良城供稱於一、109年2月25日16時許
        
        二、109年3月14日16時許，分別在嘉義市○區○○路00號附近向你購買1,000元及500元之O非他命，共2次，是否正確、屬實？）不屬實
        
        這兩次都是O良城向綽號「一仔」之男子購買O非他命，因為他沒有「一仔」的電話，所以麻煩我幫他轉知「一仔」他到了，第一次他們交易1,000元，第二次我不知道，因為這兩次交易我O沒有在場，我只是幫忙跟「一仔」講他到了而已」等語（見3867偵卷第163頁反面至164頁反面）
        
        ⑤ 不符修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定自無從依上開規定減輕其刑
        
        109年6月23日偵訊供稱：「（O良城於109年2月25日、3月14日打電話給妳，後來妳幫他跟O明一約交易的地點，再由他們自行交易O非他命？）是
        
        （為O妳要幫他們約？）O明一不肯把電話給O良城」等語（見3867偵卷第170頁），顯然被告就購毒者O良城部分，並未坦承有販賣毒品之意思，而辯稱僅幫O良城約O明一，而由其等自行交易，亦未承認有與O明一共同販賣甲基O非他命之犯意聯絡
        
        至於同日被告於檢察官訊問時，雖於檢察官訊問「你涉嫌販賣O非他命，是否認罪？」時，表示認罪，但因此部分檢察官係以概括方式訊問，並未區辨被告究係就何一犯罪事實認罪，而被告就本件其他販賣甲基O非他命部分固均認罪，然就販賣給O良城部分，既已於同日O確表示O良城部分僅係幫忙聯絡，再由O良城與O明一自行交易，是依前揭說明，就上開附表編號1、2部分，被告於偵查中顯未就販賣毒品犯罪之營利意圖供認，尚難認已就販賣毒品之事實為自白，不符修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，自無從依上開規定減輕其刑
    - 2、毒品危害防制條例第17條第1項部分：
      - （1）就附表編號6、9部分先依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑
        
        次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文
        
        其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典
        
        所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言
        
        查本件警方對被告之門號0000000000號行動電話實施監聽後，被告再分別於警詢及原審審理中供稱：附表編號1、2、9部分所販賣的甲基O非他命都係O明一給我的，此外，我曾於109年3月18日從O明一處購得毒品供自己施用及販賣等語(見3867偵卷第17頁反面、第166至167頁)，並於警詢中就其購買毒品甲基O非他命之上手O明一指認在案，復提供其向藥頭購買毒品之次數、時間、地點及毒品數量等資訊，警方始因此積極對O明一發動偵查作為，而查獲藥頭O明一，並將其移送至嘉義地檢署偵辦，再經嘉義地檢署109年度偵字第6172、6366追加起訴，並經嘉義地院109年度訴字第484、513號第一審判決判處應執行有期徒刑5年2月，有調查、偵訊筆錄(見原審卷第83至103頁)、嘉義縣警察局109年11月19日函及所檢送刑事案件移送書，O明一之嘉義地檢署109年度偵字第6172、6366號追加起訴書，嘉義地院109年度訴字第484、513號刑事判決書各1份在卷可證（見本院卷第151至171頁）
        
        堪認檢警係因被告之供述始查獲O明一與被告如附表編號1、2、9所示3次共同販賣甲基O非他命犯行及如附表編號6O明一販賣販賣甲基O非他命給被告犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告如附表編號1、2、6、9所示4次犯行，均減輕其刑，且依刑法第71條第2項之規定，就附表編號6、9部分，先依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減其刑
      - （2）是以此部分被告主張其有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲之情事
        
        至被告於本院審理中供稱：附表編號10販賣給O金春部分、附表編號11販賣給O忠學部分，其毒品來源亦為O明一，並聲請傳喚證人O明一到庭作證，然證人O明一經本院合法傳、拘未到，是以此部分被告主張其有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲之情事，因除被告本身之陳述外，並無其他證據足資認定，尚難認定，是就附表編號10、11部分，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑，併此敘明
    - 3、刑法第59條部分：
      - （1）被告辯護人雖以
        
        被告及其辯護人雖以：縱然被告得依自白減刑，然O酌被告並非毒梟，交易金額為500至5,000元間非屬鉅額，所獲之利益甚薄，乃為毒品交易之最下游，其惡性顯遠不如大量或長期販賣毒品「大盤」、「中盤」毒販，對於社會侵害之程度尚非重大
        
        又被告所受教育程度不高，智識不足交友不慎致罹刑典，一時失慮而誤蹈法網，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，其所彰顯的不法責任内涵顯然較低，基於罪責相當原則，過重的刑度，顯與其責任不相襯合，故若依修正前毒品危害防制條例第17條第2項經減刑後之最輕法定本刑似仍過苛，而有情輕法重顯可憫恕之情，蓋適度刑罰之執行已足生懲處警惕之效，原審未依刑法第59條減輕被告刑度，定應執行刑有期徒刑8年6月，亦有違罪刑相當原則云云
      - （2）即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
        
        然按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用
        
        此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑
        
        惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言
        
        倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）
        
        查被告為貪圖量差不法利益，漠視法令而販賣第二級毒品予他人施用，被告所為上開販賣第二級毒品犯行之次數計有11次，而販賣第二級毒品為重大之犯罪，而被告所犯各次販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，經分別適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定或併依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑後，各罪最輕得量處之刑期為有期徒刑3年6月、1年2月
        
        O酌被告販賣第二級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，且被告並無基於特殊之原因，或身處特殊之環境下而犯本罪，在客觀上無足以引起一般同情之事由，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，是被告各次販賣第二級毒品犯行，均無再適用刑法第59條規定減刑之餘地，故被告及辯護人此部分請求難認有理由
參、撤銷原判決之理由及量刑：
- 一、不符修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定自無從依上開規定減輕其刑
  - 原審就被告如附表編號1、2部分，以被告犯罪之事證O確，適用毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第51條第5款，對被告論罪科刑及定應執行刑，固非無見
  - 然依前所述，被告就附表編號1、2部分，於偵查中顯未就販賣第二級毒品犯罪之營利意圖供認，尚難認已就販賣第二級毒品之事實為自白，不符修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，自無從依上開規定減輕其刑
  - 原審援引上開規定予以減刑，自有未當
  - 被告以原審未依刑法第59條減輕被告刑度，定應執行刑有期徒刑8年6月，有違罪刑相當原則為由，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院就原判決關於附表編號1、2罪刑暨定應執行刑部分均予撤銷改判
- 二、並參酌刑法第51條規定
  - 爰審酌被告明知甲基O非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，又本身染有施用毒品惡習而深受毒害，竟仍忽視毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基O非他命予O良城，戕害他人身心健康，並造成對社會治安之危害，且其前曾有偽證、施用毒品、公共危險等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行非端，仍不知悔改而再有上開犯行，實當懲戒，惟念其犯後於原審及本院審理中均坦認犯行，態度良好，兼衡其附表編號1、2販賣毒品之對象各為1人，並無犯罪所得（犯罪所得由O明一實際取得）及為賺取自己施用之毒品而販賣毒品之犯罪動機等節，暨其於原審審理中自陳：國小畢業之智識程度，入監前為看護工，已婚、無子女之家庭生活狀況，須撫養公公之經濟狀況等一切情狀，就其所犯如附表編號1、2之販賣第二級毒品罪，分別量處如主文第2項即附表編號1、2所示之刑，並綜合判斷毒品危害防制條例之規範目的（均在防制毒品危害，維護國民身心健康）、各行為彼此間之偶發性（本案被告歷次所犯係集中於108年11月至109年3月間，時間差距非久）、被告之人格特性、犯罪傾向O與前科之關連性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性（係直接侵害國家、社會法益，並間接侵害購毒者之生命、身體法益）、社會對販賣毒品行為處罰之期待（販毒行為係屬重罪，於國家、社會之危害、影響均屬深遠）、被告共販賣予6人、共11次，及獲取之犯罪所得等情，並參酌刑法第51條規定所採取之限制加重原則，與後述上訴駁回部分（附表編號3至11部分）仍定應執行刑為有期徒刑8年6月，以資儆懲
肆、上訴駁回部分：
- 一、量刑、定應執行及沒收之諭知亦屬妥適　|刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定　|自應依毒品危害防制條例第19條第1項定宣告沒收
  - 原審就被告如附表編號3至11部分，以被告犯罪之事證O確，適用毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告被告身體健全、思慮成熟，卻不思遵循國家法紀度日，除自身染有施用毒品惡習外，尚販賣甲基O非他命予他人，助長施用毒品之歪風，長遠而言對社會秩序實有不利影響，且其前曾有偽證、施用毒品、公共危險等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其素行非端，仍不知悔改而再有上開犯行，實當懲戒，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡本案被告販賣毒品之種類、次數等侵害法益程度、犯罪手段及為賺取自己施用之毒品而販賣毒品之犯罪動機等節，暨其於原審審理中自陳：國小畢業之智識程度，入監前為看護工，已婚、無子女之家庭生活狀況，須撫養公公之經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號3至11所示之刑
  - 另就沒收部分，亦說明：查扣案之行動電話1支含所搭配門號之SIM卡1枚，因屬被告所有且供其本案販賣第二級毒品所用之聯繫工具，業據被告於原審審理中供OO確，自應依毒品危害防制條例第19條第1項定宣告沒收
  - 另被告本案販賣第二級毒品，扣除交予上手O明一及欠款尚未收取部分，共實際獲得11,500元(計算式：1,000×2＋500＋2,000＋1,000＋1,000＋5,000＝11,500)，業據其於原審審理中供承在案，系爭未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
  - 核原判決就附表編號3至11部分之認事用法均無不合，量刑、定應執行及沒收之諭知亦屬妥適
- 二、原審未依刑法第59條減輕被告刑度　|故若依毒品危害防制條例第17條第2項經減刑後之最輕法定本刑似仍過苛
  - 被告上訴理由以：縱然被告得依自白減刑，然O酌被告並非毒梟，交易金額為500至5000元間非屬鉅額，所獲之利益甚薄，乃為毒品交易之最下游，其惡性顯遠不如大量或長期販賣毒品「大盤」、「中盤」毒販，對於社會侵害之程度尚非重大
  - 又被告所受教育程度不高，智識不足交友不慎致罹刑典，一時失慮而誤蹈法網，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，其所彰顯的不法責任内涵顯然較低，基於罪責相當原則，過重的刑度，顯與其責任不相襯合，故若依毒品危害防制條例第17條第2項經減刑後之最輕法定本刑似仍過苛，而有情輕法重顯可憫恕之情，蓋適度刑罰之執行已足生懲處警惕之效，原審未依刑法第59條減輕被告刑度，定應執行刑有期徒刑8年6月，亦有違罪刑相當原則，請撤銷原判決，另為妥適判決，以利被告自新云云
- 三、均經原審審酌後考量上開情狀後而於法定刑度內量定其刑至其請求依刑法第59條再予以減輕其刑
  - 然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當
  - 而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決先例參照）
  - O原審判決關於科刑之部分，已審酌刑法第57條各款規定之情狀，於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當
  - 被告所稱犯罪所得、犯罪情節、犯罪所生損害、犯罪動機等情，均經原審審酌後考量上開情狀後而於法定刑度內量定其刑
  - 至其請求依刑法第59條再予以減輕其刑，業經本院說明無從依刑法第59條規定對被告減刑之理由如前貳、二、（二）3、所載
  - 因此，被告此部分之上訴並無理由，應予駁回

據上論結

，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第51條第5款，判決如主文
本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官吳咨泓提起公訴及移送併辦，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務

end 內容

罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 二、論罪及刑之減輕部分：（一）論罪部分：　1、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利
- 　2、核被告就附表編號1至11所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 又被告所受教育程度不高，智識不足交友不慎致罹刑典，一時失慮而誤蹈法網，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，其所彰顯的不法責任内涵顯然較低，基於罪責相當原則，過重的刑度，顯與其責任不相襯合，故若依修正前毒品危害防制條例第17條第2項經減刑後之最輕法定本刑似仍過苛，而有情輕法重顯可憫恕之情，蓋適度刑罰之執行已足生懲處警惕之效，原審未依刑法第59條減輕被告刑度，定應執行刑有期徒刑8年6月，亦有違罪刑相當原則云云
- 查被告為貪圖量差不法利益，漠視法令而販賣第二級毒品予他人施用，被告所為上開販賣第二級毒品犯行之次數計有11次，而販賣第二級毒品為重大之犯罪，而被告所犯各次販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，經分別適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定或併依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑後，各罪最輕得量處之刑期為有期徒刑3年6月、1年2月
- 參、撤銷原判決之理由及量刑：一、原審就被告如附表編號1、2部分，以被告犯罪之事證O確，適用毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第51條第5款，對被告論罪科刑及定應執行刑，固非無見
- 被告以原審未依刑法第59條減輕被告刑度，定應執行刑有期徒刑8年6月，有違罪刑相當原則為由，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院就原判決關於附表編號1、2罪刑暨定應執行刑部分均予撤銷改判
- 又被告所受教育程度不高，智識不足交友不慎致罹刑典，一時失慮而誤蹈法網，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，其所彰顯的不法責任内涵顯然較低，基於罪責相當原則，過重的刑度，顯與其責任不相襯合，故若依毒品危害防制條例第17條第2項經減刑後之最輕法定本刑似仍過苛，而有情輕法重顯可憫恕之情，蓋適度刑罰之執行已足生懲處警惕之效，原審未依刑法第59條減輕被告刑度，定應執行刑有期徒刑8年6月，亦有違罪刑相當原則，請撤銷原判決，另為妥適判決，以利被告自新云云
減輕
- 毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
- 毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
- 最高法院106年度台上字第1346號判決意旨參照
- 最高法院108年度台上字第4069號判決意旨參照
- 最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照
- 最高法院72年台上字第6696號判決先例參照
適用法條
- 刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判
- 毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A
- 毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
- 刑法,第11條,11,總則,法例
- 刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例
- 刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯
- 刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰
引用法條
- 毒品危害防制條例第 4、17、19 條（106.06.14）
- 刑事訴訟法第 2、108、158.4、159.1、159.5、368、369 條（106.11.16）
- 中華民國刑法第 2、11、28、38.1、51、57、59、71 條（105.11.30）
- 毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
- 毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
- 毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A
- 刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
- 毒品危害防制條例,第4條,4,A
- 毒品危害防制條例,第8條,8,A
- 刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減
- 刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯
- 刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰
- 刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例
- 刑法,第11條,11,總則,法例
- 毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A
- 刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收
- 毒品危害防制條例,第2條,2,A
- 毒品危害防制條例,第11條,11,A
- 毒品危害防制條例,第10條,10,A
- 刑法,第71條第2項,71,總則,刑之酌科及加減
- 刑法,第51條,51,總則,數罪併罰
- 刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收
- 刑法,第2條第1項,2,總則,法例
- 刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判
- 刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第108條第3項,108,總則,被告之羈押