銀行法第125條,罰則 | 銀行法第136條之1,罰則 | 銀行法第125條之4第2項前段,罰則

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上訴 , 不服第一審判決 |

| 律師

主文

上訴駁回

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事實

一、明知經營銀行業務應經主管機關特許　|基於非法辦理O內外匯兌業務之犯意
- 甲OO係O臺定O多年之O尼華僑，明知經營銀行業務應經主管機關特許，非銀行不得經營辦理O內外匯兌業務，竟基於非法辦理O內外匯兌業務之犯意，自民國108年9月23日起至同年12月7日15時10分許為警查獲止，在其位於屏東縣○○鎮○○路000號住處，為附表所示之O尼籍人士或其親友辦理臺灣與O尼間之O外匯兌業務，其經營方式為收取附表所示O尼籍人士或其親友所交付如附表所示之新臺幣現金，並開立收據後，甲OO再連繫其不知情之在O尼的兄長等家人，匯款相當之O尼盾至指定之O尼銀行金融帳戶內，甲OO則每筆匯兌收取新臺幣（下同）150元之手續費，嗣累積一定金額再到O山銀行或彰化銀行等銀行，將款項匯給O尼家人之方式結算，甲OO即以此俗稱地下匯兌之方式，經營臺灣與O尼間之O外匯兌業務，經手匯兌金額合計約499萬5,806元，並從中獲利約4萬5,000元
- 嗣經警獲報後，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，於108年12月7日15時10分許，至甲OO上揭住處執行搜索，當場扣得其所有之帳冊1本及O收入如附表編號300號所示之款項5,000元等物，查獲上情
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴

理由

壹、程序部分
- 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
- 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文
- 本判決所引下列供述證據，上訴人即被告甲OO（下稱被告）及其辯護人於原審準備程序、原審及本院審判期日時，均表示同意作為證據（見原審卷第77、93頁、本院卷第83、84頁），且檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力
- 至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經O無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應均有證據能力
貳、實體部分
- 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
  - ㈠坦承不諱
    - 上開犯罪事實，業據被告甲OO於警詢、偵查及原審及本院審理中皆坦承不諱，核與證人即附表編號26號之匯兌人O良智於警詢之陳述（見屏東縣政府警察局東港分局第00000000000號警卷〈下稱警A卷〉第153至156頁）、附表編號15、108號之匯兌人Ropiah於警詢之陳述（見警A卷第149至152頁）、附表編號54號之匯兌人O妙霞於警詢之陳述（見警A卷第129至133頁）、附表編號57、179及257號之匯兌人O志浩於警詢之陳述（見警A卷第75至79頁）、附表編號70號之匯兌人O淑華於警詢之陳述（見警A卷第95至99頁）、附表編號90號之匯兌人O富家於警詢之陳述（見警A卷第113至117頁）、附表編號167號之匯兌人FransiskusAtanHera於警詢之陳述（見警A卷第55至59頁）及附表編號300號之匯兌人O雲璇（原名：Asien）於警詢之陳述（見警A卷第13至18頁）均互有相符，並有員警108年12月7日偵查報告、扣案物照片、經匯兌人FransiskusAtanHera、O志浩、O淑華、O富家、O妙霞及O良智指認之匯款資料、被告帳本內頁影本、原審法院108年聲搜字第1260號搜索票、屏東縣政府警察局東港分局108年12月7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、O山銀行匯出匯款申請書、彰化銀行東港分行匯出匯款賣匯水單、匯出匯款申請書等在卷可參（見警A卷第3頁、第71頁、第89至93頁、第109頁、第127頁、第143頁、第165頁、第196至325頁、第31頁、33至37頁、第185至194頁），復有被告之帳本1本扣案可佐，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，自得以採信
  - ㈡是此部分公訴意旨應予更正，附此敘明
    - 又公訴意旨認被告上開經營非法匯兌業務之期間，經手之匯兌筆數為303筆，匯兌金額合計約5,123,606元
    - 惟被告於原審審理時供稱：起訴書附表編號57、58及248部分，未記載日期就表示未匯款成功，因為匯款時間來不及
    - 有匯款成功的會寫上日期等語（見原審卷第106頁），又參扣案之帳本內容所示，除上開3筆匯款未記載具體日期以外，其餘300筆匯款確均記載具體日期，兩者明顯有別，另被告所述與一般從事地下匯兌之O情無違（待收取之新臺幣達一定數額，再匯款至O外），故本院認被告所述上情應屬可採，爰認被告經手之匯兌筆數與匯兌金額總額，應扣除起訴書附表編號57、58及248所示部分（此部分不另為無罪之諭知，詳後述），即被告經手之匯兌筆數應為300筆，匯兌金額合計約499萬5,806元
    - 再者，就附表編號39、41部分之兌換金額，起訴書記載與被告帳本記載不符，應以被告帳本記載為準
    - 至附表編號45、155、163、222部分之兌換金額，起訴書記載雖與被告帳本記載相符，惟若以被告收款之新臺幣金額為據，並按被告記載之匯率計算，則被告帳本中關於上開編號之兌換金額，應係記載或計算錯誤，爰由本院自行更正如附表編號45、155、163、222所示
    - 是此部分公訴意旨應予更正，附此敘明
  - ㈢被告犯行堪以認定，應予依法論科
    - 綜上所述，本件犯罪事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科
- 二、論罪科刑及駁回上訴之理由
  - ㈠係違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營辦理O內外匯兌業務之規定　|而犯同法第125條第1項前段之非法辦理O內外匯兌業務罪
    - 核被告所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營辦理O內外匯兌業務之規定，且因犯罪獲取之財物或財產上利益未達1億元，而犯同法第125條第1項前段之非法辦理O內外匯兌業務罪
  - ㈡銀行法第29條第1項規定
    - 銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依一般社會通念，符合一反覆、延續性之行為概念，屬集合犯之實質上一罪關係
    - 準此，被告於本案先後多次非法辦理O內外匯兌業務之行為，合於上述一反覆、延續性之行為概念，應論以集合犯之一罪
  - ㈢應依銀行法第125條之4第2項前段規定
    - 被告就本案非法辦理O內外匯兌業務犯行，於偵查中業已自白並自動繳交其犯罪所得即手續費共4萬5,450元，有臺灣屏東地方檢察署109年保字第978號扣押物品清單與贓證物款收據附卷為憑（見偵卷第135至136頁），應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑
  - ㈣是否有可憫恕之處適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑　|而有情堪憫恕之處爰依刑法第59條規定減輕其刑
    - 另按銀行法第125條第1項前段之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下之罰金」，考其立法緣O及意旨之所以加重該條之法定刑，無非以若社會游資氾濫，以驚人O利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展迅速，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中小企業銀行者，投資公司以O利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或O利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於O利率之壓力下，大多從事炒作股票、外匯、O地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之O轉不靈，均有釀成金融風暴之可能，且該投資公司並非銀行，既未依法繳納存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，鑑於投資公司以O利吸引民眾收取社會大眾游資，往往造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由O懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」，至於辦理「O內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理O內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「O內外匯兌業務」與「收受存款」「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之
    - 於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則
    - 查被告為貪圖每筆150元之手續費，利用在臺之O尼籍人士或其親友對於地下匯兌管道具有需求之機會而為本案犯行，所為固違反國家金融管制之禁令，然其並未使用欺騙手段造成委託匯兌人之損失，且被告犯罪時間非長，犯罪所得不多，衡其犯罪情節當非可與前述非銀行經營收受存款、受託經理信託資金，對於金融秩序所可能造成之危害程度等同並論，惟所觸犯均屬法定最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，被告之犯罪情節與其所犯之法定刑相較，實有情輕法重之憾，客觀上足以引起社會上一般人之同情，而有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，俾符罪刑相當原則
- 三、不另為無罪諭知部分
  - ㈠亦有違反銀行法第125條第1項前段之非法辦理O內外匯兌業務罪
    - 公訴意旨另以：被告就起訴書附表編號57、58及248號所示部分，亦有違反銀行法第125條第1項前段之非法辦理O內外匯兌業務罪等語
  - ㈡自應為被告無罪之諭知
    - 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
    - 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文
    - 又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文
    - 故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任
    - 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知
  - ㈢自無庸撤銷改判　|但仍應屬違反銀行法第125條第1項前段之非法辦理O內外匯兌業務罪　|然銀行法第125條並無處罰未遂犯之規定
    - 經查，據被告於原審及本院審理時均陳稱：有匯款成功的會寫上日期，沒有寫日期就是沒匯款成功，伊都是收很多筆錢後才一起去匯款，有時候客戶急著用錢，但匯款的時間來不及，就會將錢還給客戶等語（見原審卷第106頁、本院卷第92頁）
    - 又參酌扣案之帳本內容所示，上開3筆匯款均未記載具體日期（見警A卷第220頁、第301頁），與其餘300筆匯款皆記載具體日期，明顯有別
    - 另被告所陳與一般從事地下匯兌業務之O情相符，已如前述，是被告所述上情應屬可採
    - 此外，檢察官未能舉證證明被告確有此部分被訴之犯行，本應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，因與前揭經起訴論罪之非法辦理O內外匯兌業務犯行具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知
    - 辯護人雖主張：原審不另為無罪諭知之3筆匯兌款項，被告雖未匯兌成功，但仍應屬違反銀行法第125條第1項前段之非法辦理O內外匯兌業務罪行，只是僅止於未遂階段云云
    - 辯護人上開主張對照被告任意自白之事實，固非無據，然銀行法第125條並無處罰未遂犯之規定，故不論被告之行為係屬法律不罰之行為或檢察官所舉之證據不足以證明被告犯罪，均應認為此部分不另為無罪之諭知，原判決此部分之判決理由固有不同，但結果並無二致，自無庸撤銷改判
- 四、上訴駁回之理由：
  - ㈠但請求依刑法第16條但書規定減輕其刑等語　|被告辯護人上訴意旨雖以　|雖不敢主張「因不知法律而免除其刑」但請求依刑法第16條但書規定減輕其刑
    - 被告及其辯護人上訴意旨雖以：被告係O尼華僑、學歷不高，對我國法律所知有限，且每筆匯款僅收取150元之手續費，未因此獲有重利，且匯兌金額均為小額，對於銀行O外匯兌業務不生擾亂及重大影響，雖不敢主張「因不知法律而免除其刑」，但請求依刑法第16條但書規定減輕其刑等語
  - ㈡上開所辯各語，自無可採　|顯難認有何刑法第16條但書所定「但按其情節
    - 惟按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任
    - 但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條固有明文
    - 經查，被告雖係O尼華僑，然與本國籍配偶結婚，O臺定O已長達20餘年，經營自助餐，已婚，育有2名子女，1名成年，1名未成年等情，業據被告於原審及本院審理時自述明確（見原審卷第107至108頁、本院卷第95頁），並有被告之戶籍資料在卷可參（見原審卷第39頁），足見被告融入臺灣社會已有相當時日，堪認具有一定之社會歷練與經驗，對於臺灣法令之規範，應有相當程度之瞭解與認識，此部分上訴意旨稱被告不知非銀行業者不得從事O內外匯兌業務乙節，實難遽採
    - O現今臺灣資訊發達，金融機構林立，被告倘對是否得從事匯兌業務有所疑慮，只需稍加查詢有關單位即可明瞭，竟捨此不為，而擅自為他人從事地下匯兌業務，從中收取手續費，亦難卸責
    - 是被告應明知非銀行業者不得辦理O內外匯兌業務，且其以此俗稱地下匯兌之方式，經營臺灣與O尼間之O外匯兌業務，經手匯兌金額共達300筆，合計約499萬5,806元，並從中獲利約4萬5,000元等情，詳如前述，依此情節，顯難認有何刑法第16條但書所定「但按其情節，得減輕其刑」之情形，上開所辯各語，自無可採
- 五、為無理由，應予駁回　|坦承不諱　|抗辯有刑法第16條但書之適用　|非為刑法施行法第10條之3規定
  - 原審認被告上開犯行罪證明確，因而適用銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第125條之4第2項前段、第136條之1，刑法第11條、第59條、第38條第2項之規定，並審酌被告在其經營之自助餐店，非法辦理我國與O尼間之新臺幣、O尼盾匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金流向之管制，應予非難，並考量被告犯後對其犯行始終坦承不諱，且自動繳交其犯罪所得，犯後態度良好，兼衡被告於原審及本院審理時自述在O尼就讀國小肄業之教育程度、經營自助餐、已婚、育有2名子女、1名成年、1名未成年之家庭生活狀況，暨其為本案犯行之動機、目的、手段、經營匯兌之規模及獲利金額等一切情狀，量處有期徒刑1年
  - 又說明㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文
  - 又犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1亦有明文
  - 此銀行法關於沒收之規定，係於刑法沒收制度施行（105年7月1日）後之107年1月31日修正公布，並於同年2月2日施行，非為刑法施行法第10條之3規定排除適用，是本案關於犯罪所得之沒收，應依上述銀行法之規定處理，而就該法未規定之供犯罪所用或犯罪預備之物沒收、犯罪所得估算、追徵等部分，則回歸適用刑法沒收相關規定，不生新舊法比較問題
  - ㈡被告為本案非法辦理O內外匯兌業務之經手筆數為300筆，每筆收取手續費150元，業經本院認定如前，是其犯罪所得應為4萬5,000元（300×150＝45,000），於此範圍內，應依銀行法第136條之1規定宣告沒收，且因此犯罪所得業經被告自動繳交在案，自無庸再諭知追徵
  - ㈢扣案之帳冊1本，為被告所有供本案犯行（地下匯兌登記）所用之物，業據被告自承在卷（見警A卷第6頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收
  - 經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告上訴猶執前詞，抗辯有刑法第16條但書之適用，請求減輕其刑云云，為無理由，應予駁回

據上論結

，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文
本案經一審檢察官陳妍萩提起公訴，二審檢察官呂建昌到庭執行職務

end 內容

罪名法條
- 銀行法,第29條
- 查被告為貪圖每筆150元之手續費，利用在臺之O尼籍人士或其親友對於地下匯兌管道具有需求之機會而為本案犯行，所為固違反國家金融管制之禁令，然其並未使用欺騙手段造成委託匯兌人之損失，且被告犯罪時間非長，犯罪所得不多，衡其犯罪情節當非可與前述非銀行經營收受存款、受託經理信託資金，對於金融秩序所可能造成之危害程度等同並論，惟所觸犯均屬法定最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，被告之犯罪情節與其所犯之法定刑相較，實有情輕法重之憾，客觀上足以引起社會上一般人之同情，而有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，俾符罪刑相當原則
- 三、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告就起訴書附表編號57、58及248號所示部分，亦有違反銀行法第125條第1項前段之非法辦理O內外匯兌業務罪等語
- 辯護人雖主張：原審不另為無罪諭知之3筆匯兌款項，被告雖未匯兌成功，但仍應屬違反銀行法第125條第1項前段之非法辦理O內外匯兌業務罪行，只是僅止於未遂階段云云
適用法條
- 刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審
引用法條
- 刑事訴訟法第 154、158.4、159、159.1、159.5、161、301、368 條（106.11.16）
- 銀行法第 29、125、125.4、136.1 條（104.06.24）
- 中華民國刑法第 2、11、16、38、38.1、59 條（105.11.30）
- 中華民國刑法施行法第 10.3 條（105.06.22）
- 銀行法,第125條第1項前段,125,罰則
- 銀行法,第29條第1項,29,通則
- 銀行法,第136條之1,136-1,罰則
- 刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
- 刑法,第16條但書,16,總則,刑事責任
- 銀行法,第125條之4第2項前段,125-4,罰則
- 銀行法,第125條,125,罰則
- 刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則
- 銀行法,第29條,29,通則
- 刑法施行法,第10條之3,10-3,A
- 刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收
- 刑法,第38條第2項,38,總則,沒收
- 刑法,第38條之1第2項,38-1,總則,沒收
- 刑法,第2條第2項,2,總則,法例
- 刑法,第16條,16,總則,刑事責任
- 刑法,第11條,11,總則,法例
- 刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄
- 刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判
- 刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則