刑事訴訟法第301條第1項 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第28條,正犯與共犯

臺中地方法院 20210113

檢方:公訴 , 院方:通常程序 |

| 律師

主文

甲OO共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年
扣案如附表編號1至5所示物品，均沒收
其餘被訴販賣第三級毒品既遂部分無罪

犯罪事實

一、明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品　|基於販賣第三級毒品之犯意
- 甲OO明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿凱」（或稱「阿翔」）之男子（無證據證明其未滿18歲）意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意，由「阿凱」於民國109年3月25日上午6時44分許，使用微信暱稱「O拉斯」傳送「實拿2萬月利息新臺幣（下同）4500元」、「實拿4萬月利息8500元」、「實拿8萬月利息1萬6500元」（意指愷他命2公克者價格4500元，4公克者價格8500元，8公克者價格1萬6500元）之廣告簡訊予O宏吉
- 而O宏吉前因違反毒品危害防制條例案件為警查獲，並供出其毒品來源為「阿凱」，遂配合警方於該日中午12時57分許，O「阿凱」表示同意以1萬3000元之代價購買6公克第三級毒品愷他命，並約定在臺中市○○區○○○路0段000號中油加油站知高站進行交易
- 「阿凱」另於該日中午某時撥打甲OO所有如附表編號2所示O慧型手機，在問得甲OO所在位置後，即前往找甲OO，並交付如附表編號1、3至5所示物品，及指示甲OO前往指定地點將附表編號1所示物品販售予O宏吉，而附表編號5所示O慧型手機之微信處於開啟狀態，暱稱即係「O拉斯」，其他O慧型手機中1支之微信呈開啟狀態、另1支通話中，「阿凱」告知甲OO以通話中之O慧型手機進行聯絡
- 其後甲OO駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往中油加油站知高站途中，「阿凱」即使用上開通話中之O慧型手機與甲OO聯絡，於O宏吉以微信暱稱「大吉」撥打語音電話給「O拉斯」時，甲OO即以附表編號5所示O慧型手機予以接聽，並向O宏吉表示即將抵達中油加油站知高站
- 迨甲OO於該日下午2時18分許駕車駛抵後，即攜帶上開愷他命2包步行進入O宏吉所駕自用小客車內（依案發現場查獲照片所示，起訴書記載「由O宏吉進入甲OO上開O輛內」，應屬有誤，爰更正之），正與O宏吉進行毒品交易時，旋即為在場埋伏之警員所逮捕，當場扣得如附表編號1至5所示物品，致甲OO販賣第三級毒品犯行未能遂行
- 甲OO復於警詢、偵訊、本院準備程序、審理中，自白前揭販賣第三級毒品未遂之犯罪事實
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴

理由

甲、有罪部分
- 壹、程序事項
  - 一、依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力　|依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力　|傳聞證據　故無證據能力　|被告以外之人於審判外之陳述　均有證據能力
    - 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文
    - 又按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，所為之陳述，本均無須具結，而係於具有同法第159條之2規定之「特信性」與「必要性」時，認得作為證據
    - 職此，被告甲OO及其辯護人於本院準備程序既主張證人O宏吉於警詢中之證述，屬審判外之傳聞證據，沒有證據能力（本院卷第86頁），本院審酌該等審判外之證述因無適用刑事訴訟法第159條之1至之5規定之情形，故無證據能力
    - 至其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理中均未聲明異議（本院卷第79至93、169至186、227至239頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力
  - 二、非供述證據　均具有證據能力
    - 又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力
- 貳、實體認定之依據
  - 一、任意性自白與事實相符　|坦承不諱
    - O揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時皆坦承不諱（偵卷第29至34、35至41、315、316頁，本院卷第79至93、169至186、227至239頁），核與證人O宏吉於偵訊、本院審理時所為證述大致相符（本院卷第157至160、173至185頁），並有警員職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認犯罪嫌疑人真實姓名對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣押物品收據、案發現場查獲照片、扣案物品照片、微信對話紀錄截圖、附表編號5所示物品之微信紀錄翻拍畫面、附表編號2所示物品之通話紀錄翻拍畫面、O輛詳細資料報表、扣押物品清單及照片等件在卷可參（偵卷第23、24、67至71、89至95、97、101、103至105、107、111至125、127至133、141至169、191、193、197至205、229、257至261頁，本院卷第41、49、63、67頁），復有附表編號1至5所示物品扣案可佐，且附表編號1所示物品經送驗後，確含有第三級毒品愷他命成分，此有衛生福利部草屯療養院109年3月30日鑑定書存卷可查（偵卷第309至311頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據
  - 二、具有從中賺取價差或量差營利之犯意，當無疑義
    - 販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言
    - 販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）
    - 另按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論
    - 是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品
    - 且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬O同，並無二致
    - 再自一般社會通念以觀，販賣毒品行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係O純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平
    - 本案依卷附證據資料，固無從得知被告所販賣第三級毒品愷他命之購入價格若干，然「阿凱」、被告與證人O宏吉並無特殊情誼，如無利可圖，焉有特意提供毒品之可能，堪認被告就本案販賣第三級毒品犯行，具有從中賺取價差或量差營利之犯意，當無疑義
  - 三、自屬販賣第三級毒品未遂無疑
    - 刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力
    - 而所謂「陷害教唆」，則指行為人O不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力
    - 又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）
    - 被告因缺錢花用，且「阿凱」承諾會給予被告報酬，遂依「阿凱」之指示於犯罪事實欄所載時、地，販售如附表編號1所示毒品予證人O宏吉乙節，業據被告於偵訊、本院準備程序時供述甚詳（偵卷第35至41頁，本院卷第90頁）
    - 佐以，證人O宏吉於偵訊中證稱：我於109年3月25日中午12時57分許跟「O拉斯」說要買愷他命，他說剩6公克，1包4公克、1包2公克，總共要賣我1萬3000元，我說好等語（偵卷第158、159頁），顯見被告原已具有意圖營利而販賣毒品之犯意
    - 又證人O宏吉前因另案為警查獲，故配合警方實施誘捕偵查，而假意進行如犯罪事實欄所載之毒品交易，待被告到達約定之交易地點後，即經事先埋伏之警員當場逮捕乙情，則有偵查佐製作之職務報告存卷為憑（偵卷第23、24頁），可知證人O宏吉係配合警員辦案佯稱購買毒品，再將被告誘出以求人贓俱獲，並無買受之真意，被告亦因此遭警員逮捕，足認被告實際上無法真正完成如犯罪事實欄所載之毒品交易，自屬販賣第三級毒品未遂無疑
  - 四、堪以認定，應依法論科
    - 綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科
- 參、論罪科刑
  - 一、而應適用O正前之規定　|自以被告行為O之法律即O正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定
    - 按行為後法律有變更者，適用行為O之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文
    - 於被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項業於109年1月15日O正公布，並於公布後6個月之同年7月15日生效施行，就販賣第三級毒品罪之法定本刑，O正前第4條第3項規定「處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」
    - O正後就罰金刑部分，改規定為「得併科1000萬元以下罰金」
    - 又O正前第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
    - 」O正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑
    - 」是經比較新舊法之結果，新法提高販賣第三級毒品罪罰金刑之法定刑上限，且要求偵查及歷次審判中均需自白始可減輕其刑，自以被告行為O之法律即O正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定有利於被告，而應適用O正前之規定（最高法院109年度台上字第3488號判決同此結論）
  - 二、係犯O正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
    - 核被告所為，係犯O正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
    - 又被告為販賣第三級毒品愷他命，而前、後持有之低度行為，O為販賣之高度行為所吸收，不另論罪
  - 三、應論以共同正犯
    - 另按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即O對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於O人，亦不必每一階段犯行，均經參與
    - 而已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院109年度台上字第2572號判決意旨參照）
    - 被告收受「阿凱」所轉交如附表編號1所示物品後，即依「阿凱」之指示前往約定地點與證人O宏吉進行交易，可認被告與「阿凱」係各以自己共同犯罪之意思，於犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，而利用彼此行為，以達共同販賣第三級毒品之目的，乃屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，自應就參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責
    - 故被告與「阿凱」就販賣第三級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯
  - 四、刑之加重、減輕之說明：
    - ㈠已如上述是應依O正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
      - 按O正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
      - 」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑
      - 故不論該自白係出於自動或被動、O單或詳細、一次或多次、並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即O減輕其刑
      - 所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂（最高法院108年度台上字第1402號判決意旨參照）
      - 被告就其所涉販賣第三級毒品未遂罪，於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時均坦承不諱，已如上述，是應依O正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
    - ㈡依刑法第70條規定，遞減之　|並與前揭依O正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑　|爰依刑法第25條第2項規定按販賣第三級毒品既遂犯之刑減輕之
      - 被告已著手於販賣第三級毒品之犯罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按販賣第三級毒品既遂犯之刑減輕之，並與前揭依O正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑部分，依刑法第70條規定，遞減之
    - ㈢自無毒品危害防制條例第17條第1項規定
      - 又按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供「他案」線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依O揭規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第2909號判決意旨參照），亦即所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及O聯性，始足當之
      - 被告於偵訊時固稱附表編號1所示物品係「阿凱」所交付等語（偵卷第35、37頁），然經本院函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，經該署函覆略以被告無供述有何上手之情事等語，有該署109年9月2日函附卷足稽（本院卷第65頁），準此，被告既無供出毒品上手之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
  - 五、量處如主文所示之刑
    - 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告竟無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣第三級毒品，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，對於我國社會安寧秩序影響至鉅，被告所為誠屬不該
    - O以，被告為貪圖一己私利，而從事本案販毒行為，欲助長施用毒品之不良風氣，倖因員警實施誘捕偵查而破獲，始未流入市面，被告主觀上之惡性及行為不法內涵自非輕微，應予非難
    - 並考量被告坦承犯行，及前無違反毒品危害防制條例案件之相關前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第223、224頁）
    - 兼衡被告於本院審理中自述高中二年級就學中之O識程度、從事窗戶防水工O的工作、收入普通、未婚無子之生活狀況（本院卷第239頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、遭查扣之毒品數量等一切情狀，量處如主文所示之刑
  - 六、惟亦已依O正前毒品危害防制條例第17條第2項規定大幅減輕其刑
    - 復按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以上未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，此觀刑法第74條第1項固有明文
    - 但緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此乃法院裁判時依職權自由裁量之事項（最高法院72年度台上字6696號判決意旨參照）
    - 被告本案雖受2年以下有期徒刑之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有O揭臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，惟慮及被告僅因缺錢花用，即無視他人生命、身體健康，而為本案販毒行為，其主觀上之惡性難認輕微
    - 何況，毒品乃國家嚴予查緝之違禁品，不僅因毒品容易成癮、戕害國人之生命、身體健康，使國家投入大量司法、醫療資源，力求斷絕毒品流通、戒除毒癮，且因毒品衍生諸多治安問題之情亦屢見不鮮，大眾傳播媒體對此已有多起報導，校園中復廣泛為毒品危害防制之O導，被告就毒品所造成之危害，要無不知之理，當不能僅以年紀尚輕、仍在學中為由，即可輕易給予緩刑之寬典
    - 遑論如附表編號1所示物品之所以未流入證人O宏吉之手，係因警員即時查知被告欲為販賣第三級毒品之犯行，並非被告「主動」、「自發」中止其犯罪行為之實行
    - 再者，被告固於偵查、審判中均自白犯行，惟亦已依O正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，大幅減輕其刑度
    - 職此，本院綜合考量刑法第57條所列各項事由，及上開所述因素，認被告法治觀念薄弱，自有藉刑之執行矯正其偏差行為，衡平犯罪所肇生損害之必要，尚無暫不執行為適當之情，而無宣告緩刑之餘地
    - 被告及其辯護人以被告年紀尚輕、O為學生，社會O識經驗不高，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，因一時失慮致罹刑章，且因警方實施誘捕偵查，並無毒品流入市面造成危害，被告於偵查、審判中均能坦承犯行為由，而請求給予被告緩刑之機會（本院卷第101頁），尚難遽採
- 肆、沒收部分：
  - 一、故均無從於本案諭知沒收　|其餘情形仍應適用刑法38條第2項前段規定　|復按犯毒品危害防制條例第4條至9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪　|是就附表編號2至5所示物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定
    - 第按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之
    - 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段定有明文
    - 復按犯毒品危害防制條例第4條至9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定，參酌該條立法理由「一、為因應中華民國刑法O正，沒收為獨立之法律效果，爰O正O條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生
    - 二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除O條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定
    - 三、O條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章O同，而無重複規範必要，爰刪除之
    - 」是關於供犯罪所用之物涉及該條所示毒品相關犯罪者，應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收，其餘情形仍應適用刑法38條第2項前段規定
    - 扣案如附表編號2所示物品係被告所有，並作為與「阿凱」聯絡販賣第三級毒品事宜使用一節，已據被告於偵訊時供陳在卷（偵卷第37頁）
    - 而依被告於本院準備程序中所稱：「阿凱」交付附表編號3至5所示物品給我使用時，除附表編號5所示O慧型手機之微信處於開啟狀態外，其餘O慧型手機係1支通話中、1支微信亦開啟，在我開車前往毒品交易地點途中，「阿凱」以通話中之O慧型手機和我聯繫，且在O宏吉撥打微信語音電話至附表編號5所示O慧型手機時，我有接起來與O宏吉通話等語（本院卷第89頁），故被告就附表編號3至5所示物品既均可自由使用，可徵被告對該等物品皆有事實上處分權（臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第1146號判決同此結論），是就附表編號2至5所示物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收
    - 至附表編號6至9所示物品均非被告所有，且與本案販賣第三級毒品犯行無涉乙情，業經被告於偵訊、本院準備程序時陳述至明（偵卷第39頁，本院卷第90頁），復由卷附現存證據資料觀察，亦無積極證據足以證明被告確有使用附表編號6至9所示物品供作本案犯行使用，抑或預備作為將來販賣毒品所使用之工具，故均無從於本案諭知沒收
  - 二、至於鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收　|毒品危害防制條例第11條第5項、第6項有處罰規定　|特於同條例第11條之1明定無正當理由
    - 再按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰
    - 但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有
    - 第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之
    - 從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言
    - 倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍
    - 又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用沒收之（最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照）
    - 被告原欲販售予證人O宏吉、嗣遭扣案之附表編號1所示物品，依衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，含有第三級毒品成分，業如前述，爰依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否諭知沒收
    - 至於鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收
  - 三、自無適用刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之餘地　|自無適用刑法第38條之1第1項前段規定
    - 末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文
    - 被告於本院審理時表示：扣押之1萬3500元是我的，與本案無關等語（本院卷第235頁）
    - 而該款項乃警方於109年3月25日實施誘捕偵查，當場自被告身上起出乙情，此經警員職務報告載述甚明（偵卷第23頁），且證人O宏吉於警詢中並稱沒有將購毒款項1萬3000元交給被告等語（偵卷第62頁），可認扣案1萬3500元並非本案毒品交易之犯罪所得，自無適用刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之餘地
乙、無罪部分
- 壹、因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語　|因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
  - O訴意旨略以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得販賣，竟與「阿凱」」（或稱「阿翔」）之男子共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於109年2月23日下午3時10分許，O被告在微信以暱稱「O拉斯」傳送「換全新的了囉白】」（意指換新的一批愷他命）、「2萬元月息42%」「4萬元月息80%」、「8萬元月息155%」（意指2公克的愷他命4200元，4公克的愷他命8000元，8公克的愷他命1萬5500元）等廣告訊息予毒品買家，並與毒品買家先連繫欲購買之毒品種類、重量、時間、地點，再O被告O「阿凱」拿取買家所需之毒品後，至與買家約定好之交易地點，交易毒品，並收取交易金額後，再將該毒品交易金額送交予O「阿凱」
  - 被告於109年2月24日凌晨4時16分許，以微信與證人O宏吉通話欲販賣愷他命2公克予證人O宏吉，雙方約定在臺中市南屯區IKEA後方停車場路旁交易，稍後即O被告在該處以一手交錢，一手交貨之方式，將愷他命2公克交付予證人O宏吉，並得款4200元後離去，完成該次毒品交易（即起訴書犯罪事實欄一、㈠）
  - 因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語
- 貳、自O為被告無罪判決之諭知
  - 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
  - 又不能證明被告犯罪者，即O諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文
  - 又認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即O為有利於被告之認定
  - 事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎
  - 而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據
  - 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照，而依108年1月4日O正公布之法院組織法增訂大法庭相關條文，自同年7月4日起施行，其中第57條之1第2項規定，最高法院未經停止適用之判例，其效力雖與最高法院一般個案裁判O同，惟其已往具有如同命令位階之法規範效力，倘未經最高法院大法庭就個案事實O同之法律見解作成裁定前，仍屬最高法院一致之見解，以下所引判例意旨均屬之）
  - 另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文
  - 是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自O為被告無罪判決之諭知（最高法院68年台上字第3146號、92年台上字第128號判例意旨參照）
- 參、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、蒐證光碟、證人O宏吉與「O拉斯」之微信對話紀錄截圖等為其主要論據
  - O訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊中之供述、證人O宏吉於警詢、偵訊O之證述，自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、蒐證光碟、證人O宏吉與「O拉斯」之微信對話紀錄截圖等為其主要論據
- 肆、因此並無證據可以認定被告有此部分的犯行等語，經查　|經查　|被告辯稱　|辯護人辯護意旨略以
  - 訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品記遂犯行，辯稱：我不是「O拉斯」，109年2月23日、24日之「O拉斯」微信對話紀錄也不是我說的，我沒有於109年2月24日販賣2公克愷他命給O宏吉等語
  - 其辯護人則提出辯護意旨略以：O宏吉無法肯定係O人於109年2月24日與其進行毒品交易，且「O拉斯」的暱稱是數人共用，O宏吉所持O慧型手機內雖有與「O拉斯」的微信訊息，但沒辦法為聲紋鑑定，因此並無證據可以認定被告有此部分的犯行等語
  - 經查：
  - 一、而完成毒品交易等節，堪予認定
    - 依證人O宏吉於偵訊時證稱：我於109年2月24日凌晨4時16分許問暱稱「O拉斯」之人在哪裡，我說我要買愷他命，「O拉斯」說他在臺中市南屯區，我叫「O拉斯」到臺中市南屯區IKEA後方停車場的路邊找我，我跟「O拉斯」買2公克愷他命，價格4200元，他1個人開車過來將愷他命交給我等語（本院卷第152、153頁），及卷附微信對話紀錄截圖及譯文所示，證人O宏吉與「O拉斯」買賣第三級毒品愷他命之交談內容（偵卷第135至139頁），就證人O宏吉於109年2月24日凌晨4時16分許以微信與「O拉斯」聯繫，並談妥第三級毒品愷他命之交易細節後，證人O宏吉即在臺中市南屯區IKEA後方停車場路旁，自駕車前來之人取得2公克第三級毒品愷他命，並當場交付4200元予該人，而完成毒品交易等節，堪予認定
  - 二、客觀上令一般人均不致有所懷疑始可　|斯為刑事訴訟法第154條第1項、第2項所揭證據裁判主義之意旨
    - 按檢察官與被告，在法院審判中，均屬訴訟當事人之一造，立於平等對立之地位，互為攻擊、防禦，甚且基於人情考量，被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，是被告所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪，斯為刑事訴訟法第154條第1項、第2項所揭證據裁判主義之意旨，自不能逕行採用檢察官之言，遽為不利於被告之認定，否則將致罪證有疑、O歸被告，和罪疑唯輕等基本大原則，淪為空談
    - 是以若只有一項供述證據，無論其為被告之自白或證人（含共同被告、共同正犯、教唆犯、幫助犯、被害人及一般第三人）之陳述，均難因此遽行認定被告確實犯罪，必賴其他供述或非供述證據互相印證、補強，至少須就符合於法定犯罪構成要件之關鍵、重要部分事實存在，客觀上不致令人懷疑，始可謂為充足，倘若不然，應認控方所舉證據，證明力猶嫌欠備（最高法院102年度台上字第3082號判決意旨參照）
    - 又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，自須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據
    - 本案證人O宏吉既為毒品交易之買方，則就其指稱被告於109年2月24日販賣第三級毒品、為其毒品來源之供述，不僅需無瑕疵可指，並應有補強證據予以佐證，且程度上須印證至販毒之全部或主要部分之犯罪事實存在，客觀上令一般人均不致有所懷疑始可
  - 三、且應有數人使用「O拉斯」此暱稱
    - O證人O宏吉與其毒品來源連絡購毒過程以觀，其並不知悉「O拉斯」之真實身分，且應有數人使用「O拉斯」此暱稱：
    - ㈠以微信傳送如偵卷第135頁所示之毒品廣告訊息予證人O宏吉者是否確為被告，已非無疑
      - 證人O宏吉於偵訊時表示：偵卷第161頁微信對話紀錄截圖所示「哥你要等我們換班補東西」、「這樣就有10」，意思是指暱稱「O拉斯」之人說他要下班了，他們另外1個同事上班會補貨，他問我要不要等他同事，如果我要10公克的話，我就說沒關係，「我3.下」是指他3點下班等語（本院卷第159頁），復於本院審理時陳稱：截圖內容O該是指他們要交班，如有交班情形，而我有購買毒品需求，還是與「O拉斯」此暱稱聯繫等語（本院卷第178、179頁），足徵「O拉斯」此暱稱並非專屬某人所有，而係供數人使用
      - 此O證人O宏吉於本院審理時證稱：偵卷第135頁的微信對話紀錄截圖第1張，上面的內容是「O拉斯」跟我講的，但我不確定是不是被告說的，我不知道他們是不是有很多人用同1支手機，沒辦法確定到底有幾人在使用「O拉斯」的暱稱，因為我曾經撥打過「O拉斯」的電話，但有時候接電話的聲音不是同1人，「O拉斯」的暱稱可能有數人在共用等語（本院卷第175至179頁），亦可為證
      - 則於109年2月23日下午3時10分許，以微信傳送如偵卷第135頁所示之毒品廣告訊息予證人O宏吉者是否確為被告，已非無疑
    - ㈡被告辯稱
      - 又依證人O宏吉於本院審理時證述：我於109年2月24日前那陣子O該是有用Facetime跟「阿翔」聯絡，如果一次買50公克以上的愷他命，「阿翔」才會親自跟買家見面，「阿翔」當時沒有說他的小蜜蜂是誰，只說「O拉斯」這個微信帳號就是他們在用的，這就是小蜜蜂，跟我說以後要買毒品就找「O拉斯」這個微信帳號，「阿翔」除了拿微信帳號「O拉斯」給我看之外，沒有跟我說小蜜蜂的姓名是什麼，或給小蜜蜂的手機號碼、照片等語（本院卷第182、183、185頁），足見證人O宏吉並不知悉「O拉斯」之真實身分，且O證人O宏吉上開所述「O拉斯」這個微信帳號就是「他們」在用的一語，益徵「O拉斯」此暱稱確有可能係O數人共用
      - 故被告於偵訊時辯稱：我不是「O拉斯」，109年2月23日、24日之「O拉斯」微信對話紀錄也不是我說的等語（偵卷第315頁），尚非無據
  - 四、究係O人前來交易
    - 證人O宏吉無法確認於起訴書犯罪事實欄一、㈠所載時、地，究係O人前來交易：
    - ㈠執為不利被告之認定
      - O證人O宏吉於本院審理時證稱：於起訴書犯罪事實欄一、㈠所載時、地跟我交易的人，我不確定是不是被告，因為當時是半夜，天色很暗，我是站在駕駛座旁邊車窗跟駕駛交易，我問他多少錢，他就說多少，我給他錢就快點走了，跟我交易的人身形比較瘦小，我沒有去看他的長相，後來因為毒品品質有問題，有打字也有用語音要求他過來蘭夏汽車旅館退貨，我也只記得他身形瘦小，在IKEA交毒品給跟把錢退給我的是同1人，因為我們畢竟在做壞事，想說快結束就好，所以我也不會去看說這人是誰等語（本院卷第176、180、181、183、184頁），可知證人O宏吉在進行起訴書犯罪事實欄一、㈠所示之毒品交易時，因天色昏暗、接觸時間短暫，且未注意前來交易者之長相，而無法肯認該人是否為被告
      - 又觀諸證人O宏吉於警詢時表示「阿翔」於109年1月間告知小蜜蜂的聯繫方式，小蜜蜂就是「O拉斯」乙節（偵卷第63頁），併參證人O宏吉係與「O拉斯」聯絡毒品交易事宜，但不知「O拉斯」真實身分乙情，則證人O宏吉非無可能係因其於109年3月25日與「O拉斯」聯繫後，於該日出面交易者為被告，始反推於起訴書犯罪事實欄一、㈠所載時、地與其交易者亦為被告，準此，要難以證人O宏吉於警詢時所述：被告就是於起訴書犯罪事實欄一、㈠所載時、地將毒品交給我的人等語（偵卷第63頁），執為不利被告之認定
    - ㈡即遽認被告有O訴意旨所指之此部分販賣第三級毒品既遂犯行
      - 另證人O宏吉與「O拉斯」進行起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之毒品交易時，均有與「O拉斯」通話，前者有微信對話紀錄截圖及譯文、本院勘驗筆錄、後者則有本院勘驗筆錄在卷可考（偵卷第135至139頁，本院卷第87、88、172、173頁）
      - 而被告於本院準備程序時亦坦認於109年3月25日有使用「O拉斯」此暱稱與證人O宏吉通話（本院卷第89頁），且於本院審理時陳稱對該日通話之勘驗內容並無意見等語（本院卷第173頁）
      - 基此，本院將2次微信通話之錄音檔案，連同被告接受警詢、偵訊時所錄得之音檔，一併送請O務部調查局進行聲紋鑑定，以判斷就起訴書犯罪事實欄一、㈠所示之毒品交易，與證人O宏吉通話者是否為被告，然經O務部調查局函覆略以「每個音檔聲音可供比對之不同清晰字音不足40個，不符本局聲紋鑑定條件，歉難進行聲紋鑑定」等語，嗣經本院再函詢內政部警政署刑事警察局可否協助進行聲紋鑑定，經該局函覆「本局暫停受理聲紋鑑定案，建請轉送其他機關鑑定」等語，此有本院109年10月30日、11月12日公函、O務部調查局109年11月6日函、內政部警政署刑事警察局109年11月19日函等存卷足憑（本院卷第195、196、201、205、219頁）
      - 參以，證人O宏吉於本院審理時表明：我配合警方把上手釣出來時有跟「O拉斯」講電話，和之前在IKEA拿毒品、把錢退給我的人，是否為同1人的聲音，已經O麼久，我忘記了等語（本院卷第185頁）
      - 從而，證人O宏吉於警詢中雖明確指認與其在起訴書犯罪事實欄一、㈠所載時、地交易毒品者為被告，惟與其於本院審理O之證詞有所歧異，且無其他證據資以補強，自難僅憑證人O宏吉具有瑕疵之證述，即遽認被告有O訴意旨所指之此部分販賣第三級毒品既遂犯行
  - 五、率謂被告涉有此部分販賣第三級毒品既遂犯行，自非允洽
    - 基上各情，證人O宏吉係與「O拉斯」聯繫毒品交易事宜，然此微信暱稱乃數人共用、有交班情形，其無法確知使用「O拉斯」與其交談者究係O人
    - 復就起訴書犯罪事實欄一、㈠所示之毒品交易，即使證人O宏吉於警詢、偵訊曾表示被告為出面交易之人，然依其於本院審理O之證述即知，證人O宏吉實際上無法確認此情
    - 而縱有錄得證人O宏吉與「O拉斯」交談之音檔，亦無法進行聲紋鑑定，則顯無其餘事證可資擔保、補強證人O宏吉之警詢、偵訊證詞可信性
    - 從而，遍觀卷內現有事證，除證人O宏吉之片面指陳，及無法得悉聲音來源之微信通話錄音檔案外，即無證據可證被告有O揭販毒情形
    - O訴意旨徒以微信對話紀錄截圖與證人O宏吉有瑕疵之供述，率謂被告涉有此部分販賣第三級毒品既遂犯行，自非允洽
- 伍、自O為被告無罪之諭知
  - 綜上所述，依舉證分配法則，對於被告之O罪事項，應由檢察官負實質舉證責任，然檢察官並未積極舉證被告確有被訴之販賣第三級毒品既遂犯行，本案依檢察官提出之證據及其指出之證明方法，對於O訴意旨所指被告涉犯販賣第三級毒品既遂犯行，仍存有合理懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所疑義，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成被告確有前開犯行之確信，揆諸前開規定及判例意旨，自O為被告無罪之諭知

據上論斷

，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第6項、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文
本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務

end 內容

罪名法條
- 於被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項業於109年1月15日O正公布，並於公布後6個月之同年7月15日生效施行，就販賣第三級毒品罪之法定本刑，O正前第4條第3項規定「處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」
- 二、核被告所為，係犯O正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
- 因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語
- 二、按檢察官與被告，在法院審判中，均屬訴訟當事人之一造，立於平等對立之地位，互為攻擊、防禦，甚且基於人情考量，被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，是被告所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪，斯為刑事訴訟法第154條第1項、第2項所揭證據裁判主義之意旨，自不能逕行採用檢察官之言，遽為不利於被告之認定，否則將致罪證有疑、O歸被告，和罪疑唯輕等基本大原則，淪為空談
減輕
- 毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
- 毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
- 刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
- 最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照
- 最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照
- 最高法院109年度台上字第2572號判決意旨參照
- 最高法院108年度台上字第1402號判決意旨參照
- 最高法院108年度台上字第2909號判決意旨參照
- 最高法院72年度台上字6696號判決意旨參照
- 最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照
- 最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照
- 最高法院68年台上字第3146號、92年台上字第128號判例意旨參照
- 最高法院102年度台上字第3082號判決意旨參照
適用法條
- 刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判
- 刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判
- 毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A
- 毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A
- 毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
- 毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A
- 刑法,第11條,11,總則,法例
- 刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例
- 刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯
- 刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
- 刑法,第38條第1項,38,總則,沒收
引用法條
- 毒品危害防制條例第 2、3、4、6、11、17、19 條（106.06.14）
- 刑事訴訟法第 2、154、158.4、159、159.1、159.5、161、299、301 條（106.11.16）
- 中華民國刑法第 2、11、25、38、38.1、57、70、74 條（105.11.30）
- 毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
- 刑法,第1條,1,總則,法例
- 毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A
- 毒品危害防制條例,第4條,4,A
- 毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A
- 毒品危害防制條例,第8條,8,A
- 毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A
- 毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A
- 毒品危害防制條例,第18條第1項中段,18,A
- 毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
- 刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收
- 刑法,第38條第1項,38,總則,沒收
- 刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收
- 刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
- 刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判
- 刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第154條第1項,154,總則,證據,通則
- 法院組織法,第57條之1第2項,57-1,最高法院
- 毒品危害防制條例,第9條,9,A
- 毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A
- 毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A
- 毒品危害防制條例,第13條,13,A
- 毒品危害防制條例,第12條,12,A
- 毒品危害防制條例,第11條第6項,11,A
- 毒品危害防制條例,第11條第5項,11,A
- 毒品危害防制條例,第11條之1,11-1,A
- 刑法,第74條第1項,74,總則,緩刑
- 刑法,第74條,74,總則,緩刑
- 刑法,第70條,70,總則,刑之酌科及加減
- 刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減
- 刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例
- 刑法,第2條第1項,2,總則,法例
- 刑法,第2條,2,總則,法例
- 刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯
- 刑法,第11條,11,總則,法例
- 刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判
- 刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則