檢方:公訴 , 院方:通常程序 |
| 律師
主文
- 甲OO犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月
- 扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收
- 未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額
- 又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年參月
- 扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收
- 未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額
- O執行有期徒刑捌年肆月
- 事 實
- 壹、
明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品 |基於販賣第二級毒品之犯意
- 甲OO（綽號「依依」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其使用之門號0000000000號行動電話（下稱甲門號），分別為下列行為：
- 一、
並收取現金1,700元
- 於民國108年5月28日17時39分許及17時54分許，先以甲門號，與使用門號0000000000號行動電話之O財福聯繫，雙方達成由甲OO出售價值新臺幣（下同）2,000元之甲基安非他命與O財福之合意後，雙方於同日18時33分許，在基隆市暖暖區暖暖街之土地公廟旁公園附近見面，甲OO交付甲基安非他命1包（重量不詳)與O財福及真實姓名年籍不詳之成年友人，並收取現金1,700元
- 二、
O文彬則交付現金2,500元與甲OO
- 又於108年7月15日14時15分許及14時19分許，先以甲門號，與使用門號0000000000號行動電話之O文彬聯繫，雙方達成由甲OO出售價值2,500元之甲基安非他命與O文彬之合意後，雙方於同日14時35分許，在新北市中和區華中橋特力屋附近見面，甲OO交付甲基安非他命1包（重量不詳）與O文彬，O文彬則交付現金2,500元與甲OO
- 貳、
並扣得甲OO所有之行動電話1支
- 警方依法取得通訊監察書，對甲OO之門號0000000000號行動電話實施通訊監察而發覺上情，乃於108年8月1日9時55分許，經警員持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票，前往基隆市○○區○○街000巷00號住處，拘提甲OO
- 又於同日17時10分許，持本院核發之搜索票前往新北市○○區○○街00號旁鐵皮屋搜索，並扣得甲OO所有之行動電話1支（含門號0000000000號及0000000000號SIM卡2張）
- 參、
案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
關於證據能力之說明：
- 一、
且經調查其他必要之證據認與事實相符，自得為證據 |依刑事訴訟法第156條第1項規定即得為證據（參考最高法院106年度台上字第4085號判決意旨） |被告辯以
- 被告於檢察官偵查中之自白具有證據能力：被告及辯護人於本院準備程序時辯以：被告於108年8月2日檢察官偵訊中之自白，關於販賣第二級毒品與證人O財福部分，與事實不相符，不得作為證據云云（見本院卷第127頁）
- 惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查
- 然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯
- O言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉
- 因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無O何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性
- 被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據（參考最高法院106年度台上字第4085號判決意旨）
- 查被告於本院審理時供稱：（對於被告在警詢、偵訊及本院歷次訊問所言，有O意見？）所述均實在等語（見本院卷第289頁）
- 且被告及辯護人於本院審判期日言詞辯論結終前並未說明其於108年8月2日檢察官偵訊O之自白係出於何種不正方法而為陳述
- 是被告於檢察官偵查中之自白，具備任意性，且經調查其他必要之證據認與事實相符（詳如下述），自得為證據
- 二、
爰不贅述其證據能力 |偵查中之證述 詰問權，惟本院採用該未經對質詰問之偵查供述為證據，合於O揭O許例外之情形，是證人O財福於偵查中向檢察官所為之證述，應具有證據能力 |應審查 |是證人O財福於偵查中向檢察官所為之證述應具有證據能力
- 證人O財福於偵查中具結之證言具有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文
- 又刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利
- 為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據
- 例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經O法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始O許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據
- 而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之O許例外」情形，應審查：(1)事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）
- (2)未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可O責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（O責法則）
- (3)被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）
- (4)系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）
- 在符合O揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之O許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院105年度台上字第757號判決意旨參照）
- 查證人O財福於偵查中經具結後為不利於被告之指證，而被告及辯護人於本院聲請傳訊其對質詰問，經本院傳喚O財福作證，因其於109年8月6日入住醫療財團法人臺灣區煤礦業基金會臺灣礦工醫院（下稱礦工醫院）慢性呼吸照護病房，因長期呼吸器使用和長期臥床，需專人24小時照顧，生活完全無法自理，持續住院治療中乙節，此有礦工醫院診斷書及公務電話紀錄表各乙份附卷可稽(見本院卷第271頁、第303-305頁），本院已盡促使證人O財福到庭之義務，且其不到庭乃因罹病所致，係非可O責於法院之事由
- 又本院於109年12月10日審理期日，就證人O財福之偵查筆錄，依法對被告及其辯護人、檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有O意見，賦予被告及其辯護人充分辯明之機會（見本院卷第284-285頁），且證人O財福於偵查中不利被告之證述，與下列補強證據調查結果相符，本院並非以證人O財福於偵查中不利之證述作為認定本件被告犯行之唯一證據
- 依O揭說明，被告及辯護人未釋明證人O財福於偵查中之證述係在顯有不可信之情況下製作，雖然被告及辯護人於本院未能對證人O財福行使對質詰問權，惟本院採用該未經對質詰問之偵查供述為證據，合於O揭O許例外之情形，是證人O財福於偵查中向檢察官所為之證述，應具有證據能力
- 至於證人O財福於警詢中之證言，因本院未引用作為認定被告犯罪事實之積極證據，僅作為彈劾證據，爰不贅述其證據能力
- 三、
爰不贅述其證據能力 |因此被告以外之人前於偵查中已具結而為證述除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外 |應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力被告及辯護人於本院準備程序及審理時固質疑證人O文彬於偵查中之證言與事實不符
- 證人O文彬於偵查中具結之證言具有證據能力：被告及辯護人主張證人O文彬於檢察官偵查中之證言，屬審判外之陳述，均不具有證據能力云云
- 惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文
- 查證人O文彬於偵查中就被告涉嫌犯罪部分，以證人身分具結後向檢察官而為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中O被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，因此被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力
- 被告及辯護人於本院準備程序及審理時固質疑證人O文彬於偵查中之證言與事實不符，然此係就證人O文彬證述之證明力為爭執，另被告及辯護人亦未釋明證人O文彬之前開陳述係在顯有不可信之情況下製作，且證人O文彬已於本院審理時到庭接受被告及辯護人之詰問，本院給予被告充分辯明之防禦機會，則依上開說明，證人O文彬於偵查中具結之證言具有證據能力
- 至於證人O文彬於警詢中之證言，因本院未引用作為認定被告犯罪事實之積極證據，僅作為彈劾證據，爰不贅述其證據能力
- 四、
自均有證據能力 |非屬供述證據 自均有證據能力
- 次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範
- 至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力
- O下列非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明有出於違法取得之情形，且被告及辯護人於準備程序及審理時均不爭執其證據能力（見本院卷第127頁、第277-292頁），復經本院依法踐行調O程序，自均有證據能力
- 貳、
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
- 一、
其確有販賣第二級毒品甲基安非他命與O財福之行為，應堪認定
- O揭犯罪事實壹、一部分，業經被告甲OO於檢察官偵查中自白不諱（見108年度偵字第24956號卷下稱偵卷】第242頁），核與證人O財福於檢察官偵查中具結證述之情節相符（見偵卷第325-327頁），並有本院108年聲監字第000407號（自108年5月13日起至6月11日止）通訊監察書及電話附表影本、如附表編號1所示通訊監察譯文等附卷可稽（見偵卷第47-48頁、第177-178頁）
- 是被告前開於檢察官偵訊中之自白，核與事實相符，其確有販賣第二級毒品甲基安非他命與O財福之行為，應堪認定
- 二、
亦可補強證人O文彬於偵查及審理中證述如附表編號2所示被告販賣甲基安非他命與其施用之可信度
- O揭犯罪事實壹、二部分，業據證人O文彬於檢察官偵訊時及本院審判程序中具結證述明確（見偵卷第287-289頁、本院卷第277-284頁），並有本院108年聲監續第000812號（自108年7月10日起至8月8日止）通訊監察書及電話附表影本、如附表編號2所示通訊監察譯文等附卷可稽（見偵卷第51-52頁、第186-187頁），且被告於偵查中供述：電話中提到兩張半是指2,500元，要買安非他命的錢
- 當天我們有見到面等語（見偵卷第241-242頁），是堪信證人O文彬於檢察官偵訊及本院審理O之證言，應屬真實
- 此外，警方於108年8月1日17時10分許，持搜索票前往新北市○○區○○街00號旁鐵皮屋搜索，並扣得被告所有之行動電話1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張）（見偵卷第55-63頁）
- 且被告於本院審理時亦自陳：雖然我有在華中橋特力屋前面和O文彬碰面，碰面目的是O文彬要買安非他命，但我沒有拿安非他命給他，O文彬也沒有交付錢給我，他也不相信我，我必須要先有錢才能買到安非他命等語（見本院卷第284頁），可見被告確實有管道可以取得甲基安非他命販賣與O文彬，亦可補強證人O文彬於偵查及審理中證述如附表編號2所示被告販賣甲基安非他命與其施用之可信度
- 三、
主觀上有藉販賣毒品以營利之意圖，灼然自明
- 按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人
- 且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之O得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一
- 又販賣O得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明
- 然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險
- 從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之O委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平
- 又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內
- 祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之
- 至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之O立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）
- 查被告於上開時、地分別販賣第二級毒品甲基安非他命與O財福、O文彬各1次，各次交易前，被告與O財福、O文彬均以行動電話密集聯繫，而被告係O識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，應知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險
- 再參諸被告於如附表編號1所示通話內容中對O財福表示：「你剛剛錢算不夠喔」、「你有算嗎?還少300元內」等語（見偵卷第178頁）
- 可見被告於上開時、地販賣甲基安非他命與O財福後，發現O財福所交付之現金短少300元，隨即向O財福催討，倘非被告有利可圖，則被告殊無必要再次以電話聯繫要求O財福支付餘款
- 從而，本件被告販賣甲基安非他命與O財福及O文彬，主觀上有藉販賣毒品以營利之意圖，灼然自明
- 四、
被告犯行洵堪認定，應依法論科
- 綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科
- 参、
可證被告並無毒品可供出售云云，惟查 |惟查 |被告辯解不予採納之理由 |辯護人辯以
- 對於被告及辯護人之辯解不予採納之理由：訊據被告矢口否認有O揭犯行，辯稱：我有給O財福東西，我沒有給他毒品，我有收錢1,700元
- 當日我有與O文彬見面，我沒有實際交付O文彬毒品，並收取價金云云（見本院卷第126-127頁），辯護人則為被告辯以：被告係販賣假毒品訛詐O財福，且當日O財福係一人隻身前往，監聽譯文中O財福亦表示係其本人O被告購買，然證人O財福於偵查中卻表示有年籍不詳之友人陪同
- 被告自始均無毒品可供販售或轉讓，O文彬斷無可能自被告處購入毒品，被告亦於偵查中表示證人O文彬所稱完成交易是日，因被告想要先跟證人O文彬拿錢，再去跟其他人購買毒品，但證人O文彬不肯，故是日並無O何交易情事
- 又扣押之手機亦無相關販賣毒品之對話紀錄，不足以證明被告之犯罪事實，且證據清單亦無查獲O何毒品，可證被告並無毒品可供出售云云（見本院卷第115-120頁即辯護人提出之刑事準備狀、第125-126頁）
- 惟查：
- 一、
顯是臨訟杜撰之詞，不足採信 |被告辯稱
- 被告於偵查中供承：（毒品來源？）去網咖向一名綽號小王之男子購買
- （《提示門號0000000000於108年5月28日17時39分、54分、18時31分、33分、20時12分、22時30分通訊監察譯文》上開對話為O人之對話？對話內容為O意？）這是我與O財福的對話，他在向我詢問安非他命，他要跟我買，兩張指的是2,000元，他在下午6點半來左右到我基隆暖暖街住處巷口，我給他一包安非他命，他只給我一堆零錢，所以我電話中跟他說少300，實際上他只有給我1,700元，他跟我抱怨不夠重，這是他自己講的，我是將我自己施用剩下的給他，量有多少我也不知道
- （涉嫌販賣第二級毒品予O財福、O文彬，是否承認？）我承認有拿毒品給O財福並且收錢等語（見偵卷第242、244頁），核與如附表編號1所示通訊監察譯文內容大致相符（見偵卷第177-178頁）
- 由是可知，被告之毒品來源係O真實姓名年籍不詳綽號「小王」之成年男子所購買，且被告當天交付毒品給O財福後，被告又OO福財質問為O錢短少300元，O財福則係O被告抱怨毒品重量不夠，並非抱怨毒品係假貨或品質不佳等情，況且被告亦自承其係將自己施用剩餘之甲基安非他命交付與O財福，被告自無可能自己施用假毒品之情事
- 是被告辯稱：其係販賣假毒品訛詐O財福云云，顯是臨訟杜撰之詞，不足採信
- 二、
然證人O財福於偵查中卻表示有年籍不詳之友人陪同云云，尚難採信 |被告辯護人辯以
- 證人O財福於警詢中先O稱：因為我朋友拜託我購買毒品安非他命，所以我就問依依（即被告）那邊有沒有毒品安非他命，原本我要以1,000元跟她購買，後來依依跟我說就叫我用2,000元購買1包毒品安非他命(重量不詳），在基隆市暖暖區暖暖街旁邊有一間土地公廟旁的公園完成交易，當時是由我朋友載我去的，我跟依依購買完毒品後我就直接將毒品安非他命交給我朋友等語（見偵卷第22-23頁）
- 且證人O財福於偵查中亦具結證述：是我朋友大胖要買的，我就聯絡依依，跟他約在下午6點半左右，地點是他指定的，我就叫我朋友載我過去，騎到暖暖區暖暖街土地公廟旁邊，兩張指的就是2,000元，錢是我朋友給依依的，我當時人在旁邊，東西是依依拿給我，我再轉交給我朋友等語（見偵卷第326頁），足徵證人O財福先後於警詢及偵查中均證述：朋友拜託伊購買毒品，並載伊去約定地點，再由O轉交毒品與朋友等情，互核一致，並無重大歧異之處
- 參以如附表編號1所示通話內容顯示，被告與O財福就交易毒品金額達成合意後，即約定見面地點，此間雙方僅以電話為短暫之聯繫，並未就O人欲購買毒品、朋友在旁與否或如何前往等細節有所討論，有上開通訊監察譯文附卷可佐（見偵卷第177-178頁）
- 是證人O財福於偵查中之證述，應堪採信
- 從而被告及辯護人辯以：當日O財福一人隻身前往，監聽譯文中O財福亦表示係其本人O被告購買，然證人O財福於偵查中卻表示有年籍不詳之友人陪同云云，尚難採信
- 三、
並收取價金云云，不足採信 |被告辯稱
- 證人O文彬於審理中證述：（108年7月15日有無和甲OO見過面？）華中橋特力屋附近有和甲OO見面
- （O次為O和甲OO見面？）她打電話問我要不要東西，意思是問我要不要買安非他命，電話中我問她說多少錢，她說2,500元，後來我就過去華中橋特力屋外面，甲OO有過來，我們碰面，我拿了現金2,500元給甲OO，她把1包安非他命給我，多重我不知道
- （你這次拿了這個之後，何時施用？）我就慢慢施用，沒有一次用完，兩、三天用一次，用幾次我不知道，有超過五次，大約幾次不記得，用蠻久的用好幾天
- （兩張半就是指2,500元？）是
- （甲OO的確也有交付你一包安非他命？）對
- （若是沒有，你為O知道甲OO那裡可以買的到甲基安非他命？）我去找蔡姓友人吸食甲基安非他命，當時甲OO也在我那個朋友那邊，我不知道甲OO在那邊有無施用，是後來我們聊天時知道毒品可以找甲OO
- （為O你在聊天過程中會知道甲OO有毒品可以拿？）在那邊只有聊聊天互相留電話，當時還沒找過她拿（見本院卷第278-284頁）
- 且證人O文彬於偵查中亦證稱：（與對方交易毒品之時間、次數、金額、數量？）今年7月中旬在中和區華中橋頭特力屋附近購買一次，以2,500元購買一個安非他命，重量我不知道
- (《提示門號0000000000於108年7月15日14時19分、14時24分、14時32分、14時35分之通訊監察譯文》這是你與O人之對話？上開對話內容為O意？）是我跟依依的對話，這次是我要跟他買安非他命，兩張半是他講的，我說兩千五，他說對，我說好，說到燦坤和特力屋前面一點點是在講地點，在最後一通14時35分的時候我就快到了，當天有見面交易，是一手交錢手交貨，我拿2,500元給他，他給我一包安非他命等語（見偵卷第288-289頁）
- 參以如附表編號2所示通話內容顯示，被告與O文彬就交易毒品金額2,500元達成合意後，即約定見面地點，此有上開通訊監察譯文附卷可佐（見偵卷第177-178頁），足認證人O文彬先後於偵查及審理中之證述情節大致相符，並無重大矛盾之處
- 苟被告並未交付甲基安非他命1包與O文彬，亦未收取價金，何以證人O文彬先後於檢察官偵訊及本院審理程序行交互詰問時，均為前揭肯定之證述？參以證人O文彬於審理中證述：（你和甲OO之間有無O何仇恨或債務糾紛？）都沒有等語（見本院卷第284頁），核與被告於偵查中供述：其與O文彬沒有糾紛或不愉快等語相符（見偵卷第242頁），益徵證人O文彬應無挾怨誣指被告販賣甲基安非他命之情形
- 是證人O文彬於偵查及審理中之證述，應堪採信
- 從而被告辯稱：我沒有實際交付O文彬毒品，並收取價金云云，不足採信
- 四、
可證被告並無毒品可供出售云云，難以採信 |被告辯護人辯稱
- 本案認定犯罪事實所憑之證據，業有本院108年聲監字第000000號（自108年5月13日起至6月11日止）、108年聲監續第000812號（自108年7月10日起至8月8日止）通訊監察書及電話附表影本、如附表編號1、編號2所示通訊監察譯文等附卷可稽（見偵卷第47-48頁、第51-52頁、第177-178頁、第186-187頁），業如上述
- 是本案係警方依法取得通訊監察書，對被告之門號0000000000號實施通訊監察後，始發覺被告販賣甲基安非他命之行為，而被告販賣甲基安非他命之方式，係以上開電話聯絡本案O財福、O文彬交易毒品事宜，並非以通訊軟體LINE等媒介作為聯絡工具，自無從自被告遭扣押之手機取得相關販賣毒品之對話紀錄甚明
- 再者，本案認定被告販賣第二級毒品與O財福、O文彬之犯罪事實所憑之證據及理由，業如前述
- 退一步言，因證人O財福、O文彬分別於偵查、審理中證述：被告已經交付甲基安非他命1包等情（見偵卷第326頁、本院卷第282頁），縱警方在被告處所有查獲毒品，然該毒品是否與本案具有直接關連性，亦非無疑
- 雖本案警方並未在被告上開處所查獲毒品，尚難僅憑此事由遽為被告有利之認定
- 是被告及辯護人辯稱：扣押之手機亦無相關販賣毒品之對話紀錄，不足以證明被告之犯罪事實，且證據清單亦無查獲O何毒品，可證被告並無毒品可供出售云云，難以採信
- 五、
被告及辯護人之上開辯解均不足採信
- 肆、
論罪科刑之法律適用：
- 一、
新舊法比較：
- 按行為後法律有變更者，適用行為O之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文
- 查本件被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日經總統公布O正，並自同年7月15日施行
- O正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金
- 」
- O正後則規定：「（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金
- 」，經比較O正前後之法律，新法提高販賣第二級毒品罪之罰金刑上限，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為O之法律即O正前之毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利
- 二、
犯意各別、行為互殊，應分論併罰 |均係犯同條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪
- 按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品
- 核被告意圖營利，販賣甲基安非他命並完成交付之行為，均係犯同條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪
- 被告於各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪
- 被告販賣甲基安非他命2次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰
- 三、
併依法定如主文所示之O執行刑
- 爰審酌被告意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命與他人之行為，戕害他人身心健康，危害社會秩序，兼衡其以行動電話聯繫交易毒品之犯罪手法、各次販賣毒品之數量及所取得之對價，被告O稱其教育程度為O中肄業，經濟狀況小康（見本院卷第291-292頁），暨犯後於審理時未坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量被告所犯各罪侵害之法益相同、各次犯罪行為之時間及O間程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被告復歸社會之可能性、刑罰經濟及恤刑之目的等因素，併依法定如主文所示之O執行刑
- 伍、
沒收：
- 一、
犯罪所得：
- 按刑法第38條之1第1項前段、第3項規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之
- （第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 」
- 又按舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之O得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（參考最高法院100年度台上字第842號判決意旨）
- 查被告於準備程序時自承：我有收錢，收1,700元等語（見本院卷第126頁），且證人O財福於偵查中證稱：兩張指的就是2,000元，錢是我朋友給依依的，…但我不知道我朋友給他總共多少錢，我不知道為O電話中會提及少300元，因為錢沒有過我的手等語（見偵卷第326頁），足認被告販賣甲基安非他命與O財福之犯罪所得為1,700元
- 又查，證人O文彬於偵查及審理程序時均證述：我拿現金2,500元給被告等語（見偵卷第289頁、本院卷第278-279頁），並有如附表編號2所示通訊監察譯文附卷可佐，可見被告販賣甲基安非他命與O文彬之犯罪所得為2,500元
- 是起訴意旨認為本案販賣毒品犯罪所得共4,500元，容有誤會，應予更正
- 而上開犯罪所得1,700元及2,500元（共4,200元），雖未扣案，然既屬被告販賣第二級毒品所得之財物，且執行此部分之沒收及追徵，並無刑法第38條之2第2項規定「有過苛之O、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」之情事，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 二、
犯罪工具：
- 按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之
- 」查扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，供本案販賣毒品所用之物，業經被告供明在卷（見本院卷第287頁），核屬被告供犯本案販賣毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收
- 至於警方查扣之上開行動電話1支內所含之門號0000000000號SIM卡1張，審酌如附表所示通訊監察譯文，並非被告供本案販賣毒品所使用之門號，亦查無積極證據證明扣案之該門號SIM卡1張，係被告販賣第二級毒品罪而持有或供犯罪之工具，與本案不具直接關連性，自不得於本案併予宣告沒收，附此敘明
- 三、
即O由檢察官依刑法第40條之2第1項規定
- 末按刑法O正後雖將沒收之定位自「從刑」變更為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬O滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由O之依據，是乃就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告
- 又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2第1項定有明文，且O正後刑法既認沒收並非從刑，即O由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，故不再於主文為合併沒收、追徵之諭知
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文
- 本案經檢察官王聖涵、許慈儀提起公訴、檢察官高智美到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 核被告意圖營利，販賣甲基安非他命並完成交付之行為，均係犯同條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪
- 判例
- 最高法院105年度台上字第757號判決意旨參照
- 最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照
- 適用法條
- 刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判
- 毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A
- 毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A
- 刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例
- 刑法,第11條,11,總則,法例
- 刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收
- 刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收
- 刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰
- 引用法條
- 毒品危害防制條例 第 2、4、19 條（106.06.14）
- 刑事訴訟法 第 156、159、159.1、299 條（106.11.16）
- 中華民國憲法 第 8、16 條（36.01.01）
- 中華民國刑法 第 2、38.1、38.2、40.2 條（105.11.30）
- 毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A
- 刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收
- 毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A
- 刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收
- 毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A
- 刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收
- 刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則
- 毒品危害防制條例,第9條,9,A
- 毒品危害防制條例,第4條,4,A
- 毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A
- 毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A
- 毒品危害防制條例,第13條,13,A
- 毒品危害防制條例,第12條,12,A
- 憲法,第8條第1項,8,人民之權利義務
- 憲法,第16條,16,人民之權利義務
- 刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰
- 刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收
- 刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收
- 刑法,第38條之12,2,總則,法例
- 刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例
- 刑法,第2條第1項,2,總則,法例
- 刑法,第11條,11,總則,法例
- 刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判
- 刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則
- 刑事訴訟法,第156條第3項前段,156,總則,證據,通則