上訴 , 不服 第一審判決 |
| 律師
主文
- 一、原判決(臺灣O蓮地方法院109年度訴緝字第3、4號)關於附表編號1部分撤銷
- 二、甲OO販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年
- 扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話(含SIM卡壹張，廠牌：三星、O色)壹支沒收
- 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 三、甲OO之上訴駁回
- 四、第二項撤銷改判與第三項上訴駁回部分(即臺灣O蓮地方法院109年度訴字第82、90號)所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月
- 事實及理由
- 一、
本院審判範圍：
- 按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文
- 又刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚O確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為O確，即無適用此項規定之餘地(最高法院100年度臺上字第5503號判決參照)
- 查：乙OO上訴部分為原審109年度訴緝字第3、4號判決(下稱原審3、4號判決)附表編號1部分(見本院109年度上訴字第105號卷下稱105號卷】第15、16、283頁)
- 被告甲OO上訴部分為原審3、4號判決、原審109年度訴字第82、90號判決(下稱原審82、90號判決)中關於販賣第二級毒品部分，關於轉讓禁藥部分，並不在被告之上訴範圍內，業據被告及其辯護人O明在卷(見105號卷第284、362頁)
- 是本院審理之範圍為原審3、4號判決、原審82、90號判決中關於販賣第二級毒品部分，至於轉讓禁藥部分，並不在本院審理之範圍內
- 二、
引用第一審判決書記載：
- 三、
駁回被告上訴部分：
- (一)
自合於毒品危害防制條例第17條第1項規定
- 上訴意旨略以：就原審3、4號判決附表編號1部分，被告於警詢O即供出毒品來源為「岳○○」，員警據此申請拘票將「岳○○」拘提到案，並通知被告指認「岳○○」即為提供其毒品之綽號「O哥」之人，員警至此即有具體證據而於108年3月19日將「岳○○」以花警刑字第1080000613號刑事案件移送偵辦，堪認被告確實供出毒品來源「岳○○」並加以查獲，自合於毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑要件
- 就原審109年度訴字第82、90號判決部分，被告已於警詢及偵訊中供出毒品來源為「李○○」，請求再向臺灣O蓮地方檢察署(下稱O蓮地檢署)及O蓮縣警察局函查有無因被告之供述而查獲「李○○」，俾使被告得依上開規定獲得減刑之機會等語
- (二)
即欠缺先後且相當的因果關係自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑
- 按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有相當之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑(最高法院108年度臺上字第3443號判決參照)
- 又所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據O確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典
- 換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典
- 從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑
- 猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合(最高法院109年度臺上字第1369號判決參照)
- 再所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性
- 換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由O對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據
- 是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」(最高法院109年度臺上字第3611、2888號判決參照)
- (三)
經查：
- 1、
自難認合於毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定 |自難認合於毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定
- 就原審3、4號判決附表編號1部分，被告固於108年3月12日警詢及同日偵訊時供出有於108年農曆過年前以1,000元向「岳○○」購買甲基安非他命1小包(見108年度偵字第1090號卷第73、80、130、131頁)，員警即持O蓮地檢署乙OO核發之拘票，於同日拘提「岳○○」到案，並以108年3月19日花警刑字第1080000613號刑事案件移送書移送O蓮地檢署偵辦等情，有被告警詢及偵訊筆錄、O蓮縣警察局109年9月8日花警刑字第1090041096號函附偵查報告書各1份在卷可參(見105號卷第161至271頁)
- 惟上開偵查報告書亦載明略以：「本局執行本案通訊監察期間(107年12月至108年9月)發現被告與「岳○○」有疑似進行交易毒品譯文內容，且合理懷疑「岳○○」有販賣毒品供不特定人施用...
- 」(見同上卷第163頁)，再細繹上開函文所附被告與「岳○○」之通訊監察譯文，被告除多次與「岳○○」相約見面外，更提及「請問你在那，你那有東西嗎？可以先有多少給多少剩下的補上就有好」、「你身上那邊還有嗎？...我幫朋友拿」、「你那邊現在可不可以拿，還是不行的話我就叫我朋友找別人」等購買毒品要約之暗語(見同上卷第221至225頁)，堪認上開偵查報告書所載等情非無憑據，足見本案在被告供出毒品來源「岳○○」之前，職司調查或偵查犯罪之員警已因上開通訊監察譯文之對話內容，已有合理懷疑「岳○○」為販賣毒品之上手藥頭，縱嗣後被告經警拘提到案指認「岳○○」販毒之具體情節，要無影響員警早已有相當證據而合理懷疑「岳○○」為被告之毒品來源，是員警嗣後拘提「岳○○」到案與被告之供出毒品來源間，欠缺先後且相當之因果關係，況被告供出「岳○○」販賣毒品之指述，業經O蓮地檢署乙OO以108年度偵字第1091、1324號對「岳○○」為不起訴處分確定，有該不起訴處分書附卷可稽(見105號卷第299至302頁)，可徵被告所為上開指述，未具充分之說明力，對「岳○○」販毒予其部分尚未臻至起訴門檻之證據O確，依前揭說明，自難認合於毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定
- 2、
亦難認合於毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定
- 就原審82、90號判決部分，經本院函詢O蓮地檢署及O蓮縣警察局後，O蓮地檢署回函載稱略以：本股乙OO尚無因被告之供述而查獲毒品上游「李○○」等文，有該署109年11月6日花檢秀勇109偵1212字第1099021995號函存卷可查(見本院109年度上訴字第143號卷下稱143號卷】第137頁)，O蓮縣警察局亦回函載稱略以：本案本局無因被告之供述而查獲毒品上游正犯或共犯等文，有該局109年11月9日花警刑字第1090050622號函在卷可參(見同上卷第139頁)，既經本院函詢偵查機關說明尚未能查獲被告所供出之毒品來源「李○○」，依前揭說明，亦難認合於毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定
- (四)
被告上訴請依毒品危害防制條例第17條第1項規定
- 綜上所述，被告上訴請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，均無理由，咸應予駁回
- 四、
撤銷改判部分
- 撤銷改判部分(即原審3、4號判決附表編號1部分)：
- (一)
應依O正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 |裁量其除所犯法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外應依刑法第47條第1項規定加重其刑
- 按有期徒刑為2月以上15年以下，但遇有加減時，得減至2月未滿，或加至20年
- 無期徒刑不得加重
- 無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑
- 有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1
- 有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之
- 刑有加重及減輕者，先加後減之
- 刑法第33條第3款、第65條、第66條前段、第67條、第71條第1項分別定有明文
- 原審3、4號判決附表編號1以被告犯O正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，且以被告構成累犯，裁量其除所犯法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，復以被告於偵查及審理時均供認不諱，應依O正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，認事用法均無違誤
- 惟本案依O正前毒品危害防制條例第4條第2項所規定販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，依刑法第65條第1項規定，無期徒刑不得加重，故僅就有期徒刑、罰金刑部分加重
- 再依偵審中自白規定減輕其刑，經適用刑法第65條第2項、第33條第3款、第66條、第67條之規定，應於最高處斷刑「20年以下(即無期徒刑減輕)」，及最低處斷刑「3年6月15日以上(即7年以上有期徒刑先加後減)」範圍內，量處刑罰
- 原判決就此部分疏未審酌，仍量處被告有期徒刑3年6月，已逸脫最低處斷刑度，於法自有未合，是乙OO上訴指摘此部分量刑違誤，非無理由，應由本院撤銷改判如主文欄第二項所示
- (二)
應予O厲譴責非難，兼衡
- (三)
定其應執行如主文欄第四項所示之刑，以資懲儆
- 本院審酌上開撤銷改判部分與原審82、90號判決經上訴駁回部分，均係販賣第二級毒品，在犯罪方式、罪質及所侵犯之法益均屬O同，各次犯行時間相距或約3月、或約9月等一切情狀，再衡酌所侵犯法益是否具有不可替代性、不可回復性及責任非難重覆程度等情，定其應執行如主文欄第四項所示之刑，以資懲儆
- (四)
另按：
- 1、
亦規定得由乙OO另聲請法院為O獨沒收之宣告(O正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、O正後刑事訴訟法第455條之34至37參照)
- 按刑法沒收新制於104年12月30日O正公布、105年7月1日施行，刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)」，並於第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律
- 」O正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由乙OO另聲請法院為O獨沒收之宣告(O正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、O正後刑事訴訟法第455條之34至37參照)，是「沒收」本得獨立於「本案部分(即罪刑部分)」之外O獨為沒收之宣告
- 2、
其餘沒收部分予以判決駁回 |是以不論依刑事訴訟法第348條規定
- 又刑法沒收新制O正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪(違法)行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪(違法)行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決
- 又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪(違法)行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回
- 反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回(最高法院108年度臺上字第680號判決參照)
- 3、
寓有一般預防與特別預防之目的 |依刑法第11條規定 |次按毒品危害防制條例第19條第1項規定
- 次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之
- 」考其於105年6月22日O正公布之理由略以：除維持供犯罪所用之物仍屬義務沒收外，並已刪除「或因犯罪所得之財物」、「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」等舊規定條文內容，以茲呼應上揭O正後之刑法沒收規定，是有關此部分之沒收，毒品危害防制條例仍屬刑法之特別法，依刑法第11條規定，應優先適用，於O正後之毒品危害防制條例未有規定時，方回歸適用普通法之O正後之刑法，其理甚明
- 又所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言
- 此因供犯罪所用之物，既與犯罪本身具有密切關係，則透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具，易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰權決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利，產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的(最高法院106年度臺上字第3263號判決參照)
- (五)
O：
- 1、
三星、O色〕確為被告所有供本案犯罪所用之物
- 原審3、4號判決附表編號1諭知未扣案之行動電話1支(含行動電話門號0000000000號SIM卡1張)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見
- 惟被告先於原審審理時供稱：扣案紅米手機1支與本案無關，而看守所保管其所有之三星手機，門號0000000000號SIM卡應係插在該三星手機內使用等語(見原審109年度訴緝字第3號卷第129頁)，再於本院行準備程序時供明：「(問：〔提示法務部矯正署O蓮監獄收容人貴重物品保管袋與被告閱覽、原審109訴緝3號卷第129頁〕是否為你名下手機？裡面的SIM卡號碼是否為：0000000000號？)這是我的手機
- 裡面插的SIM卡為0000000000號
- 這隻手機是我用在109訴緝3號與O光男交易毒品所用的手機
- 」(見105號卷第287頁)，旋經本院予以扣押在案(見同上卷第288、343、345頁)，足見扣案之門號0000000000號行動電話〔含SIM卡1張，廠牌：三星、O色〕確為被告所有供本案犯罪所用之物
- 2、
並諭知如主文第二項所示之沒收
- 原審未審酌及此，未諭知扣案門號0000000000號行動電話〔含SIM卡1張，廠牌：三星、O色〕沒收，亦有違誤，依前揭說明，縱乙OO及被告僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決，且以上係本院得依職權調查之事項，原判決既有上述違誤，自應由本院就此部分予以撤銷改判，並諭知如主文第二項所示之沒收
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第373條，判決如主文
- 本案經檢察官陳靜誼偵查起訴及追加起訴，檢察官黃蘭雅偵查起訴、追加起訴暨移送併辦，檢察官戴瑞麒、曹智恒提起上訴，檢察官施慶堂到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 原審3、4號判決附表編號1以被告犯O正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，且以被告構成累犯，裁量其除所犯法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，復以被告於偵查及審理時均供認不諱，應依O正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，認事用法均無違誤
- 。惟被告先於原審審理時供稱：扣案紅米手機1支與本案無關，而看守所保管其所有之三星手機，門號0000000000號SIM卡應係插在該三星手機內使用等語(見原審109年度訴緝字第3號卷第129頁)，再於本院行準備程序時供明：「(問：〔提示法務部矯正署O蓮監獄收容人貴重物品保管袋與被告閱覽、原審109訴緝3號卷第129頁〕是否為你名下手機？裡面的SIM卡號碼是否為：0000000000號？)這是我的手機。裡面插的SIM卡為0000000000號。這隻手機是我用在109訴緝3號與O光男交易毒品所用的手機。」(見105號卷第287頁)，旋經本院予以扣押在案(見同上卷第288、343、345頁)，足見扣案之門號0000000000號行動電話〔含SIM卡1張，廠牌：三星、O色〕確為被告所有供本案犯罪所用之物。2、原審未審酌及此，未諭知扣案門號0000000000號行動電話〔含SIM卡1張，廠牌：三星、O色〕沒收，亦有違誤，依前揭說明，縱乙OO及被告僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決，且以上係本院得依職權調查之事項，原判決既有上述違誤，自應由本院就此部分予以撤銷改判
- 判例
- 最高法院100年度臺上字第5503號判決參照
- 最高法院108年度臺上字第3443號判決參照
- 最高法院109年度臺上字第1369號判決參照
- 最高法院109年度臺上字第3611、2888號判決參照
- 最高法院108年度臺上字第680號判決參照
- 最高法院106年度臺上字第3263號判決參照
- 適用法條
- 刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判
- 刑事訴訟法,第373條,373,上訴,第二審
- 引用法條
- 刑事訴訟法 第 259.1、348、364、368、369、373、455.34 條（106.11.16）
- 毒品危害防制條例 第 4、17、19 條（106.06.14）
- 中華民國刑法 第 2、11、33、40、47、65、66、67 條（105.11.30）
- 毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A
- 毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
- 毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
- 刑法,第67條,67,總則,刑之酌科及加減
- 刑法,第33條第3項,33,總則,刑
- 刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例
- 刑事訴訟法,第373條,373,上訴,第二審
- 毒品危害防制條例,第9條,9,A
- 毒品危害防制條例,第4條,4,A
- 毒品危害防制條例,第2條,2,A
- 毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A
- 毒品危害防制條例,第17條第4項,17,A
- 毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A
- 毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A
- 毒品危害防制條例,第13條,13,A
- 毒品危害防制條例,第12條,12,A
- 刑法,第71條第1項,71,總則,刑之酌科及加減
- 刑法,第67條第2項,67,總則,刑之酌科及加減
- 刑法,第66條前段,66,總則,刑之酌科及加減
- 刑法,第66條,66,總則,刑之酌科及加減
- 刑法,第65條第2項,65,總則,刑之酌科及加減
- 刑法,第65條第1項,65,總則,刑之酌科及加減
- 刑法,第65條,65,總則,刑之酌科及加減
- 刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
- 刑法,第40條第3項,40,總則,沒收
- 刑法,第34條,34,總則,刑
- 刑法,第2條第2項,2,總則,法例
- 刑法,第11條,11,總則,法例
- 刑事訴訟法,第455條之34,455-34,沒收特別程序
- 刑事訴訟法,第455條之27第1項前段,455-27,沒收特別程序
- 刑事訴訟法,第3條,3,總則,法例
- 刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第348條第2項,348,上訴,通則
- 刑事訴訟法,第348條第1項,348,上訴,通則
- 刑事訴訟法,第348條,348,上訴,通則
- 刑事訴訟法,第2條,2,總則,法例
- 刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判
- 刑事訴訟法,第259條之1,259-1,第一審,公訴,偵查