上訴 , 不服 第一審判決 |
主文
- 原判決關於甲OO部分撤銷
- 甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,共貳罪,各處有期徒刑壹年貳月
- 應執行有期徒刑壹年陸月
- 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
- 事實
- 一
基於意圖為自己不法所有而3人以上詐欺取財之犯意聯絡|
- 甲OO與O竣凱(前經本院駁回上訴確定)及其他不詳同夥,共同基於意圖為自己不法所有而3人以上詐欺取財之犯意聯絡,分別為下列行為:㈠由不詳同夥於民國106年8月30日上午8時20分許,假冒地下錢莊人員及O麒焜之子,以電話對O麒焜佯稱:O麒焜之子為朋友作保借款,遭地下錢莊控制行動且已頭破血流,要求O麒焜代為處理云云,致O麒焜陷於錯誤,依指示先後於同日上午10時10分許、11時30分許,將現金新臺幣(下同)6萬5千元、2兩黃金O條,各放置在臺北市○○區○○街000號前之停車格、同街00巷之景美國中圍牆旁,再由持甲OO所轉交之行動電話(未扣案)、並聽從甲OO指示前往臺北市區待命之O竣凱,依不詳同夥之電話通知,至各該地點拿取O麒焜所放置之財物後,攜至臺北車站,當面交給某不詳成員
- ㈡另由不詳同夥於106年8月30日中午12時20分許,假冒債主及O志翔之姪子,以電話對O志翔佯稱:O志翔之姪子為他人作保借款,遭債主毆打,要求O志翔代為處理云云,致O志翔陷於錯誤,依指示於同日下午1時30分許,將現金10萬元放置在臺北市○○區○○路00號前,再由持甲OO所轉交之上開行動電話、並聽從甲OO之指示前往臺北市區待命之O竣凱,依不詳同夥之電話通知,至上開地點拿取O志翔所放置之財物後,攜至臺北捷運忠孝復興站,當面交給某不詳成員
- 得逞後,甲OO取得其參與上開2次詐騙之報酬合計2千4百元,並於106年8月30日晚間,在桃園市中壢區之中壢夜市,轉交O竣凱應得之報酬合計1萬2千元予O竣凱
- 嗣因O麒焜、O志翔察覺受騙,報警處理,始循線查悉上情
- 二
案經O麒焜、O志翔分別訴由臺北市政府警察局文山第二分局、中正第二分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經O麒焜、O志翔分別訴由臺北市政府警察局文山第二分局、中正第二分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理由
- 壹
證據能力:
- 本院認定事實所憑之供述證據及非供述證據,檢察官、被告於本院準備程序時均同意作為本案證據(本院卷第114至117頁),且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議,無證據足認係公務員違背法定程序所取得,亦無顯不可信或不得作為證據之情形,經本院於審判期日依法進行調查提示,均有證據能力
- 貳
實體方面:
- 一
認定事實所憑之證據及理由:
- ㈠
O志翔遭騙均與我無關云云
- 訊據上訴人即被告甲OO固坦承與O竣凱共同參與某詐欺集團,由其負責依上層成員之指示轉交聯絡用之行動電話予擔任俗稱「O手」之O竣凱、通知O竣凱前往待命,並轉交上層成員所派發之報酬予O竣凱,惟矢口否認有何參與本案詐欺取財之犯行,辯稱:本案詐欺集團是O竣凱後來自己另外參加,與我曾經參與之詐欺集團非屬同一集團,告訴人O麒焜、O志翔遭騙均與我無關云云
- ㈡
經O:
- ⒈
此部分事實首堪認定
- 告訴人O麒焜於106年8月30日上午8時20分許,接獲不詳之人假冒地下錢莊人員及O麒焜之子所撥打電話,佯稱:O麒焜之子為朋友作保借款,遭地下錢莊控制行動且已頭破血流,要求O麒焜代為處理云云,致告訴人O麒焜陷於錯誤,依指示先後於同日上午10時10分許、11時30分許,將現金6萬5千元、2兩黃金O條,各放置在臺北市○○區○○街000號前之停車格、同街00巷之景美國中圍牆旁,隨即由O竣凱至各該地點拿取後,攜至臺北車站,當面交給某不詳之人
- 另告訴人O志翔於106年8月30日中午12時20分許,接獲不詳之人假冒債主及O志翔之姪子所撥打電話,佯稱:O志翔之姪子為他人作保借款,遭債主毆打,要求O志翔代為處理云云,致告訴人O志翔陷於錯誤,依指示於同日下午1時30分許,將現金10萬元放置在臺北市○○區○○路00號前,隨即由O竣凱至上開地點拿取後,攜至臺北捷運忠孝復興站,當面交給某不詳之人等情,均據同案被告O竣凱於原審審理時坦承在卷(原審卷第54頁),核與告訴人O麒焜(偵8229卷第21至25頁)、O志翔之指訴情節(偵27164卷第13頁)相符,且有現場監視錄影畫面(偵8229卷第31至42頁、偵27164卷第16至18頁)、臺北市政府警察局中正第二分局南海路派出所受理各類案件紀錄表、報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表(偵27164卷第31至33頁)附卷可稽,此部分事實首堪認定
- ⒉
顯係卸責之詞,不足採信
- 關於共同被告O竣凱前往拿取告訴人財物之緣由,其於偵訊時具結證稱:我於106年8月30日上午在臺北市文山區景華街拿取被害人(指告訴人O麒焜)財物,係因加入被告等人所屬詐欺集團所為,被告在前一晚就打電話叫我去臺北等,我拿到贓物後交給不認識的上手(偵27164卷第180頁反面),當天中午另一位上手打電話叫我到南海路的歷史博物館,他有跟我講被害人(指告訴人O志翔)的特徵、所穿衣服,叫我盯著被害人,後來上手打電話叫被害人把錢放在路邊,然後上手就叫我去拿,後來我好像跟上手約在捷運站,報酬是晚上回中壢由被告拿給我的等語(偵27164卷第57頁反面)
- 復於原審審理時具結證稱:我在詐欺集團的角色是O手,106年8月30日上午我有去拿取告訴人O麒焜的現金6萬5千元及2兩黃金,作案的前一天晚上我去中壢夜市找被告拿電話及從桃園到臺北的車錢,我拿取告訴人O麒焜的財物後,一位開賓士C300車輛的人會聯絡我到哪裡交贓,當天下午1時許我另去南海路前拿取現金10萬元,是機房那邊的人叫我去的,拿完之後一樣是開賓士C300車輛的人在附近找地方叫我過去,我做這2件的報酬都是當天晚上在中壢夜市跟被告領取等語(原審卷第181至183頁),已明確證述其當時係與被告共同參與集團性之犯罪,由其擔任俗稱「O手」角色,負責持被告所交付之行動電話、並聽從被告之指示前往臺北市區待命,再依不詳同夥之電話通知,至各該地點拿取告訴人財物後,在指定地點當面交給某不詳成員,而於當天晚間,在桃園市中壢區之中壢夜市向被告領取報酬
- 徵諸被告坦承其確曾與O竣凱共同參與某詐欺集團,負責依上層成員之指示轉交聯絡用之行動電話予擔任O手之O竣凱、通知O竣凱前往待命,並轉交上層成員所派發之報酬予O竣凱等語(本院卷第114頁),所述其在集團中所擔任之角色、分工手法等,核與O竣凱之上開證詞相合
- 且被告確曾於106年8月30日晚間,在中壢夜市與O竣凱見面,並交付金錢予O竣凱乙情,並據被告於警詢時供承明確(偵27164卷第8頁),亦與O竣凱所述其向被告領取本案報酬之時地並無不合,足認O竣凱之證述不虛
- 雖被告O稱:我於106年8月30日晚間在中壢夜市交付金錢予O竣凱,係因O竣凱開口跟我借錢說要買愷他命,我拿了5百元給他云云(偵27164卷第8頁),然已據O竣凱否認在卷(原審卷第183頁),且與被告自己於原審審理時所供:O竣凱於106年10月間從彰化警察局回桃園有向我借貸1次,是計程車錢及買吃的費用,在這之前還向我借錢1次,但我忘記有沒有借他等語(原審卷第377頁)也不一致,復未提出任何事證以供調查,自無從採為有利於被告之認定
- 再者,O竣凱參與本案詐欺集團,曾在彰化、臺北地區犯案,且均與被告有關等情,亦據證人O竣凱結證屬實(原審卷第184頁)
- 佐以O竣凱所謂在彰化地區犯案,亦即106年8月22日詐騙另案被害人O月娥、同年9月4日詐騙另案被害人O智惠部分,被告確實均有共同參與,且其犯罪手法均係由不詳成員打電話佯稱被害人之親屬為他人作保借款,以誘騙被害人將財物放置在指定地點,再由持被告轉交之行動電話、並依被告指示待命之O竣凱前往取贓後,至指定地點交付某不詳成員,嗣並向被告領取報酬等情,有被告之供述(彰警分偵卷第1060046060卷第26至27頁)及臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第11308號、12773號、107年度偵字第1670號起訴書(偵12773影卷第59至62頁)存卷可稽,且被告因涉該案,前經臺灣彰化地方法院以107年度訴字第353號判刑確定,此觀本院被告前案紀錄表所示甚明
- 考量本案犯罪時間即106年8月30日,介於被告與O竣凱共同從事上開另案詐欺之犯罪期間之內,且彼此犯罪手法、角色分工、領取報酬之方式等亦均雷同,又被告於106年8月30日詐騙本案告訴人O麒焜、O志翔時,仍在參與該集團之繼續中
- 綜上,足以擔保證人即共同被告O竣凱之證述屬實,是被告共同參與同一集團之本案詐欺取財犯行,至為灼然
- 被告O言辯稱本案詐欺集團是O竣凱後來自己另外參加,與其曾經參與之詐欺集團非屬同一集團云云,難認與客觀事證相合,顯係卸責之詞,不足採信
- ⒊
均應共同負責
- 按共同正犯之數行為人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪目的者,即應對全部發生之結果,共同負責
- 共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔,既不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段均有參與
- 其意思之聯絡不限於事前有協議,僅於行為當時有共同犯意之聯絡者,亦屬之
- 而表示之方法,不以明示通謀為必要,即相互間有默示之合致,亦無不可
- 且意思之聯絡,不以數人間直接發生者為限,即有間接之聯絡者,亦包括在內
- 如甲分別邀約乙、丙犯罪,雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡,仍無礙共同正犯之成立
- 查被告負責依上層成員之指示轉交聯絡用之行動電話予擔任俗稱「O手」之O竣凱、通知O竣凱前往待命,並轉交上層成員所派發之報酬予O竣凱,對於本案集團性犯罪顯有相當之參與O度,其就該集團成員合計3人以上係在從事詐騙乙情,應知之甚稔,竟仍自甘參與,雖無證據足認是主要核心幹部,至少是居中聯繫者之角色,顯係以自己犯罪之意思,分擔實施每次犯行所不可或缺之內部分工行為,並相互利用其他成員之行為,以共同達成犯罪之目的
- 是被告就所參與詐騙集團對於告訴人O麒焜、O志翔施用詐術之全部犯罪結果,均應共同負責
- ㈢
被告犯行均堪認定
- 二
論罪科刑及撤銷改判之理由:
- ㈠
行為互殊,應分論併罰
- 核被告所為,係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財共2罪(事實欄一㈠、㈡各成立1罪)
- 其就上開犯行,與O竣凱及其他不詳同夥間,有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯
- 就事實欄一㈠部分,被告夥同共犯於密集接近之時地,先後對告訴人O麒焜詐取現金及O條,侵害同一人之財產法益,各舉動之獨立性極為薄弱,依一般健全社會觀念難以強行分割,應包括評價為一行為較為合理,為接續犯,此部分僅論以1罪
- 所犯上開2罪,犯意各別、行為互殊,應分論併罰
- ㈡
不另為免訴之諭知:
- ⒈
因認被告尚涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參犯罪組織罪嫌等語
- 公訴意旨另以:被告自106年4月起,參與由不詳成年人所組成以實施詐術為手段,具有持續性、O利性之有結構性詐欺集團組織,並在該集團組織中擔任遊說他人加入、指揮成員前往指定地點向被害人拿取財物,及將詐得財物轉交予其他成員等工作,因認被告尚涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參犯罪組織罪嫌等語
- ⒉
自應諭知免訴之判決
- 按案件曾經判決確定者,應諭知免訴之判決,刑事訴訟法第302條第1款定有明文
- 同一案件,既經法院為實體判決確定,則被告應否受刑事制裁,即應依該確定判決而定,不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判
- 此所謂一事不再理原則,關於實質上或裁判上一罪,其一部事實已經判決確定者,對於構成一罪之其他部分,亦有其適用
- O犯罪之一部判決確定者,其效力當然及於全部,如檢察官復將其他部分重行起訴,自應諭知免訴之判決
- ⒊
而有想像競合犯之裁判上一罪關係
- 又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段,以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條第1項前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行為(如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成立本罪
- 然在未經自首或有其他積極事實,足以證明其確已脫離或解散該組織之前,其違法行為,仍繼續存在,即為行為之繼續,而屬單純一罪,至行為終了時,仍論為一罪
- 又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避免對於同一不法要素予以過度評價
- 自然意義之數行為,得否評價為法律概念之一行為,應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素,視個案情節依社會通念加以判斷
- 刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,依想像競合犯論擬
- 倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰
- 因而,行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰,反有過度評價之疑,實與人民法律感情不相契合(最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照)
- 考量被告係為共同實行詐欺而加入詐欺集團,亦即參與犯罪組織係共同實行詐欺之前提,有別於以往加入暴力幫派後始另行起意為持槍、圍事、恐嚇、傷害、經營地下錢莊等不同惡行,因認被告所犯參與犯罪組織罪,與參與後之首次犯行(加重詐欺)間,雖在自然意義上非完全一致,然二者有局部同一性,而有想像競合犯之裁判上一罪關係
- ⒋
爰不另為免訴之諭知,附此敘明
- 查被告參與本案同一犯罪組織後,已於106年8月15日開始從事該組織對另案被害人O月娥詐欺取財之犯行,前經臺灣彰化地方法院以107年度訴字第353號判刑確定,已見前述
- 其上開共同實行詐騙另案被害人O月娥部分,應係參與本案犯罪組織後之首次犯行,依上開說明,該首次犯行與參與犯罪組織罪,有想像競合犯之裁判上一罪關係
- 茲該裁判上一罪之事實,即上開首次犯行所涉參與犯罪組織及加重詐欺等罪,既經臺灣彰化地方法院為實體判決確定,依上開說明,其確定判決之效力及於全部,是關於被告參與犯罪組織部分,本應為免訴之判決,惟倘成立犯罪,與上開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係,爰不另為免訴之諭知,附此敘明
- ㈢
仍應由本院撤銷改判之
- 原審論罪科刑,固非無見
- 惟O:1、公訴意旨所指被告參與犯罪組織部分,為前案確定判決效力所及,應不另為免訴之諭知,已見前述
- 原判決不另為「無罪」之諭知,已有未洽
- 2、按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義,法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相當原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情,故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準
- 又刑之量定,固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項,但此項職權之行使,並非得恣意為之,仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配,審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之,使輕重得宜,罰當其罪,以符合法律授權之目的,此即所謂自由裁量權之內部界限
- 本案被告因貪圖不正利益,自甘參與上開犯行,固應給予適當之制裁,惟被告主要係擔任居中聯繫者之角色,無證據足認係集團核心幹部成員,且不法所得不多(詳下述),原判決未充考量上情,所為量刑稍嫌過重,亦欠允當
- 被告雖以前詞置辯,然所辯不足採信,且依卷內相關事證,足以擔保O竣凱之證述屬實,業經本院論述如上,其仍執前詞,矢口否認犯行,並謂本案並無補強證據云云,提起本件上訴,固無理由,惟原判決既有上開未洽之處,仍應由本院撤銷改判之
- ㈣
酌定其應執行刑如主文第二項所示
- 爰審酌被告正值青壯,不思以正當方法得財,因貪圖不正利益,竟自甘共同參與本案犯行,以上開手法詐欺取財,分別造成告訴人O麒焜、O志翔受有相當財產損害,且增加檢警查緝犯罪及告訴人求償之困難,危害社會治安、公共秩序,迄未與告訴人成立和解並賠償損害,應予適當之制裁,惟念其主要係擔任居中聯繫者之角色,無證據足認係集團核心幹部成員,且不法所得不多(詳下述),兼衡其素行狀況、犯罪之動機、目的、分工情形、涉案O度、犯罪後之態度及教育O度、工作收入情形、家庭生活狀況(原審卷第207頁)等一切情狀,量處如主文第二項所示之刑
- 並考量本案被告所犯2罪之罪名均相同,時間相隔不久,每次犯罪之方法、過程、態樣亦相近,全部被害人為2人,其行為所呈現之人格特質及整體惡害,予以綜合評價,兼衡刑罰經濟及恤刑之刑事政策,酌定其應執行刑如主文第二項所示
- ㈤
沒收:
- ⒈
並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
- 被告與O竣凱參與詐欺集團,其每次取得詐得金額1%之報酬,並負責轉交詐得金額5%之報酬予O竣凱等情,業據被告於警詢時供承明確(彰警分偵卷第1060046060卷第25頁),可見被告每次取得之報酬金額為共犯O竣凱報酬五分之一
- 而O竣凱因參與本案2次詐騙,合計取得報酬1萬2千元(事實欄一㈠部分取得7千元、事實欄一㈡部分取得5千元)乙節,亦經O竣凱供明在卷(原審卷第54頁)
- 據此,堪認被告參與本案2次詐騙,合計取得報酬之金額為2千4百元(1萬2千元5),固未扣案,然既未實際合法發還告訴人,且無刑法第38條之2第2項所定過苛等情事,爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收,並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
- ⒉
爰不於本案宣告沒收,併此敘明
- 被告轉交予共犯O竣凱聯繫詐騙事宜使用之行動電話,並未扣案,O竣凱供稱已將該行動電話丟棄等語(原審卷第180頁),查無證據足認目前為被告所持有支配,且非違禁物,爰不於本案宣告沒收,併此敘明
- 參
爰不待其陳述,逕行判決
- 被告經合法傳喚,無正當理由不到庭,爰不待其陳述,逕行判決
- 據上論斷
- ,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條,刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項,刑法施行法第1條之1,判決如主文
- 本案經檢察官黃逸帆提起公訴,檢察官黃建麒到庭執行職務
- 判例
- 適用法條
- 刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判
- 刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審
- 刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯
- 刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪
- 刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰
- 刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收
- 刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收
- 刑法施行法,第1條之1,1-1,A
- 引用法條
- 刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減
- 刑法,第57條第2項,57,總則,刑之酌科及加減
- 刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收
- 刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收
- 刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪
- 組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A
- 組織犯罪防制條例,第3條第1項前段,3,A
- 刑法施行法,第1條之1,1-1,A
- 刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰
- 刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收
- 刑法,第339條之4,339-4,詐欺背信及重利罪
- 刑法,第339條,339,詐欺背信及重利罪
- 刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯
- 刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審
- 刑事訴訟法,第302條第1項,302,第一審,公訴,審判
- 刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判