高等法院  20200801
上訴 , 不服 第一審判決  |  
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主文
原判決除沒收外均撤銷
甲OO共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年捌月,緩刑叄年
乙OO共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年陸月,緩刑叄年
其他上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑貳年陸月
未扣案犯罪所得新臺幣參佰貳拾肆萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑貳年肆月
未扣案犯罪所得新臺幣柒拾貳萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  甲O O , 乙O O
上訴理由
二、被告O文鼎、乙OO之上訴理由及其等辯護人之辯護意旨如下:
(一)訊據被告O文鼎於本院審理時為認罪表示(見本院卷第285頁),然
被告O文鼎之上訴理由及其辯護人辯護意旨均稱:借牌並不構成
犯罪,請撤銷原判決改判被告O文鼎無罪
(二)被告乙OO於本院審理時為認罪表示(見本院第233、285、290頁),
被告乙OO之上訴理由及其辯護人辯護意旨均以:原審不應變更起
訴法條,原審以被告乙OO犯詐欺取財罪及行使業務上文書罪,且
上開2罪為想像競合犯,應從一重之詐欺取財罪論處,為訴外裁判
(五)至被告2人上訴要旨、相關辯解及其等辯護人之辯護要旨,亦
非可採,說明如下:⒈被告O文鼎雖稱:我有幫社區做事,每月4萬
元是我的勞務費云云
至被告乙OO上訴本院後稱其犯罪所得僅有24萬元,姑不論就犯罪所
得僅24萬元部分,其並未提出計算式,亦未說明其詳情為何
另○○保全公司係102年5月16日設定登記,負責人為被告乙OO之(前
)配偶陳徽琪,被告乙OO為董事(見他字第60至63頁),被告乙OO亦承認
由其代表○○保全公司與被告O文鼎接洽借牌等語(見他字第3394號
卷第69頁),可見無論是98年至102年5月31日在○○保全公司任副總
經理、或103年間在○○保全公司任董事,均是公司商業負責人,
且其既前往○○○○社區向被告O文鼎收取借牌費,上開公司內部
會計人員亦無人知曉上情,就上開各年所收取之借牌費,被告乙
OO衡酌常情顯擁有處分權無疑,是被告乙OO上訴本院後主張犯罪
所得僅有24萬元云云,即非可採
被告等上訴要旨均稱不得變更起訴法條,惟按刑事訴訟程序中,
對於被告之行為,應受裁判之範圍,乃起訴書所記載被告之「犯
罪事實」,若起訴書犯罪事實欄內,對此項行為已予以記載,即
為法院應予審判之範圍
本件法院審理結果所認定之事實,與起訴之基本社會事實同一,
僅係與檢察官論罪法條有異,自得逕行變更起訴法條,且不論原
審或本院均已踐履告知變更罪名之義務,已足保護被告等人之防
禦權,被告等上訴意旨及辯護意旨指摘不應變更起訴法條,應就
檢察官起訴法條諭知無罪判決云云,均非可採
是依上述,被告O文鼎、乙OO與O永敏就事實欄所載犯行,顯然均有
為不法所有之意圖,而以由被告乙OO與O永敏出具內容不實之保全
服務合約及請款單等文件,再由被告O文鼎持以向○○○○社區O
委會行使,以此為詐術之實施,使該O委會陷於錯誤而如合約所載
支付保全費用而得財,是被告O文鼎、乙OO均有共同犯罪之合同,
具有犯意聯絡及行為分擔,應就一部行為負全部責任,應以共同
正犯論處,被告等上訴要旨及辯護意旨均稱不應以共同正犯論云
云,即非可取
起訴書及公訴檢察官補充意旨(見原審訴字卷一第63頁正反面)雖
認本件犯行持續期間為96年11月至104年5月,而漏未論及95年6月至9
6年10月期間之犯罪事實,然該部分與已起訴並經本院變更起訴法
條後論罪科刑之部分,有接續犯之實質上一罪關係,自為起訴效
力所及,本院自應併予論究
而被告乙OO上訴意旨及辯護意旨主張應以數罪分論云云,本院認被
告O文鼎向被告乙OO、O永敏借牌以上開保全公司名義,由被告O文
鼎在○○○○社區O委會從事社區保全業務,彼等自合意達成起,
即有接續反覆實施之單一犯罪決意,詳述如上,尚難僅因保全服
務合約為一年一簽,即謂彼等係另行起意,而應以數罪論,是被
告乙OO上訴及辯護意旨認應以數罪分論併罰云云,洵非的論
而刑法第57條規定科刑時應審酌一切犯罪情狀,而犯罪後有否善盡
民事賠償責任,屬犯罪後之態度問題,而被告犯罪後和解及坦承
犯行,均可認犯罪後之態度良好,而得以供量刑之參考,是被告
O文鼎、乙OO本件犯罪後之態度良好,核屬刑法第57條規定之量刑
事項,被告等此部分量刑事項之變動,原審未及審酌上情,所裁
量之刑,即有未洽,被告O文鼎、乙OO上訴所主張之其他法律適用
上之若干意見,雖非可取,如上述,為無理由,然就已認罪並有
上開和解情事,請求本院從輕量刑等語,核屬有據,是被告等此
部分上訴為有理由,原判決既有上開瑕疵,本院即難以維持,應
由本院將原判決(不含沒收,詳後述)撤銷改判
原判決就被告等前開犯行因有上述瑕疵,經本院予以撤銷改判,
但關於上開沒收或追徵部分,既無違誤,依前揭刑法新制說明,
即無併予撤銷改判之必要,而應予維持,是被告O文鼎、乙OO此部
分上訴,均無理由,應予駁回
被告不得上訴
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