原判決關於甲OO、乙OO部分均撤銷

甲OO共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權肆年

扣案如附表二編號1至5所示之賄賂沒收

乙OO共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權肆年

扣案如附表二編號1至5所示之賄賂沒收

戊○○共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權肆年

扣案如附表貳編號一至五所示之賄賂沒收

乙○○共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元，褫奪公權肆年

扣案如附表貳編號三至五所示之賄賂沒收

未扣案如附表貳編號六所示之賄賂沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

丙○○無罪

八、撤銷原判決之理由：㈠原審以被告乙OO與某甲共同犯交付賄賂
罪，被告甲OO則為無罪之諭知，固非無見，惟查，被告乙OO係與
被告甲OO共同行賄，並非與不詳之某甲共同為之，業如前述，是檢
察官以證人O秉麒與被告乙OO之偵訊供述相符，被告乙OO嗣後翻異
前詞改稱賄款由O浥勛提供則不合O情顯不足採為由，認定被告甲
OO犯罪而提起上訴，指摘原判決違誤，為有理由，自應由本院撤銷
改判

㈡被告乙OO提起上訴，主張原審未適用刑法第59條規定予以減刑，
且量刑過重，指摘原判決不當云云（本院卷1第224、226頁）

被告持上開事由提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開認定事
實違誤之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判

本案經檢察官陳靜慧提起公訴，檢察官姜智仁提起上訴，檢察官
謝錫和到庭執行職務

事實
• 一 乙OO遂於：
  • 基於對有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡
    * 甲OO為民國107年11月24日投票之107年度地方公職人員選舉嘉義縣梅山鄉鄉民代表第1選區5號候選人，為求順利當選，與乙OO共同基於對有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，甲OO於107年11月13日某時許，在其位在嘉義縣○○鄉○○村○○街00號之競選服務處外，告知乙OO於翌（14）日將有人轉交新臺幣（下同）18,000元，乙OO心領神會知道所轉交之款項要作買票之用後，果於同年月14日傍晚，接獲不知情之O秉麒（另為不起訴處分）致電聯繫會面地點，雙方約定於同日晚間21時許，在嘉義縣梅山鄉中山路（台3線）天九檳榔攤下方（北方）路旁竹林會面，O秉麒騎乘電動機車前往赴約，並將甲OO於同日下午5時許囑其轉交給乙OO之牛皮紙袋（已封訂裝妥）交給乙OO後，旋即離去
• ㈠ 明知丙OO所交付金錢係賄選對價 基於有投票權之人收受賄賂之犯意
  • 基於對有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡,緩刑
    * 同年月15日10時許，至丙OO（原審判決有罪緩刑確定）位在嘉義縣梅山鄉過山村養雞場之工作地點，與甲OO及丙OO共同基於對有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，交付前開18,000元中之12,000元予丙OO，囑其以每票1,000元代價，向嘉義縣梅山鄉第1選區內具有該次投票權之人交付賄賂，約定投票支持甲OO
  • 基於有投票權之人收受賄賂之犯意,更正
    * 丙OO取得上開用以買票之款項後，於同日各時間（詳如附表一編號3至5所示），在嘉義縣○○鄉○○村○地○○○○○○○號3至5所示地點），先後向具有前開選舉投票權之官秋景、官健治、O良賢3人詢問戶內具有投票權之人數，並依戶內人數各交付3,000元、2,000元（起訴書誤載為5,000元，業經檢察官當庭更正）、4,000元，要求官秋景、官健治、O良賢及其戶內親人投票支持甲OO，收受3,000元、2,000元之官秋景、官健治均明知丙OO所交付金錢係賄選對價，仍基於有投票權之人收受賄賂之犯意收受之（官秋景、官健治涉犯有投票權人收受賄賂罪部分，業經檢察官為緩起訴處分確定），而O良賢部分因遭拒絕而止於行求階段
• ㈡ 明知乙OO所交付上開現金係用以約定投票權為一定行使之賄選對價 基於有投票權之人收受賄賂之犯意
  • 基於有投票權之人收受賄賂之犯意
    * O榮華等2人亦明知乙OO所交付上開現金係用以約定投票權為一定行使之賄選對價，仍基於有投票權之人收受賄賂之犯意，當場應允收受前揭賄賂（O榮華、O瑞祥涉犯有投票權人收受賄賂罪部分，業經檢察官為緩起訴處分確定）
• ㈢ 並扣得如附表二所示之賄款
• 二 案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴
理由
• 一,證據能力：
• ㈠ 自無證據能力
  • 警詢刑事訴訟法第159條第1項規定，證人O秉麒、共同被告乙OO之警詢陳述，自無證據能力
    * 查證人O秉麒、共同被告乙OO之警詢陳述，係被告甲OO以外之人於審判外之陳述，因被告甲OO爭執此部分之證據能力，檢察官復未證明該等供述有何特別可信之處，依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人O秉麒、共同被告乙OO之警詢陳述，自無證據能力
• ㈡ 自得採為認定事實之依據
  • 供述證據
    * 而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據
  • 最高法院102年度台上字第3574號、98年度台上字第2904號、最高法院100年度台上字第652號判決意旨
    * 故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，並須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院102年度台上字第3574號、98年度台上字第2904號、最高法院100年度台上字第652號判決意旨參照）
  • 無證據能力,證據能力
    * 被告甲OO雖辯稱證人O秉麒之偵訊具結證述（選偵237號卷第22頁）未經對質無證據能力（本院卷1第101頁），然查，被告甲OO對此僅泛稱無證據能力，並未釋明有何顯不可信之情況，上開證言自具有證據能力
• 二 我是5萬元加入的云云
• 三,不爭執事項：
• ㈠ 惟O良賢之女拒收
• ㈡ 並有附表二編號1至5所示扣得贓款共15,000元可按
  • 坦承不諱,警詢
    * 上揭㈠附表一行賄之事實，業據被告乙OO於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與同案被告丙OO、證人O瑞祥、O榮華、官秋景、官中源、官健治於警詢、偵訊所為之證述情節相符，復有嘉義縣選舉委員會108年1月17日嘉縣選一字第1080000110號函暨所附選舉人名冊可參，並有附表二編號1至5所示扣得贓款共15,000元可按
• ㈢ 褫奪公權4年確定
  • 緩刑
    * 同案被告丙OO上開共同交付賄賂罪部分，業經原審判處有期徒刑1年8月，緩刑5年，向公庫支付20萬元，褫奪公權4年確定
• ㈣ 維持一審法院當選無效之判決確定
• 四 要求O秉麒轉交給被告乙OO為上開賄選，論述如下
• ㈠,證人O秉麒歷次證述：
• ⒈ 我只是單純轉交等語
  • 辯護人
    * 於107年11月27日檢察官偵訊時，由選任辯護人陪同在場，證稱：我幫甲OO開宣傳車，當天下午5點多我要休息，在甲OO服務處外面，甲OO說我既然要回去，要我轉交一包東西給乙OO，是一包牛皮紙袋，有用釘書機釘起來，他有提到裡面是錢，但沒說多少錢，我也沒有多問什麼，之後我先回家換電動機車，騎到天九檳榔攤下面一點點的路邊，把那包東西交給乙OO，有跟他說是甲OO要給他的，之後我就離開了
• ⒉ 但我覺得不應該為了自己沒做的事被關等語
• ⒊ 我覺得甲OO一直在威脅我等語
• ⒋ 我實在也不知紙袋內究竟係何物」等語
• ⒌ 甲OO叫我拿給乙OO而已等語
  • 辯護人
    * （經被告乙OO辯護人提示選偵237號卷第22頁筆錄以喚起證人之記憶）該筆錄記載「當天我下午五點多要休息，在甲OO競選服務處的外面，甲OO跟我說既然我要回去，就要我轉交一包東西給乙OO，那是一包牛皮紙袋，有用釘書機釘起來，他有提到裏面是錢，但是沒有說是多少錢，我也沒有多問什麼，之後我是先回我家換電動機車，騎到天九檳榔攤下面一點點的路邊，乙OO有請我吃一顆檳榔，我把那包東西交給乙OO，有跟他說這是甲OO要給他的，之後我就離開了」，這是我講的，事實過程是如此
• ⒍ 當難以此遽論其記憶不清而否定其證詞
  • 最高法院101年度台上字第5198號判決意旨
    * 若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院101年度台上字第5198號判決意旨參照）
• ⒎ 應屬真實無訛
• ㈡,被告乙OO歷次證述：
• ⒈ 於107年11月21日偵訊否認買票賄選
• ⒉ 並禁止接見通信
• ⒊ 我深深感到我錯了等語
• ⒋ 經檢察官向法院聲請停止羈押
  • 辯護人
    * 於107年12月6日選任辯護人在場之偵訊證稱：我與O秉麒用電話或facetime聯繫，約見面時間不記得，甲OO在11月14日下午2時許在服務處外路邊跟我說明天晚上有人會拿1萬8千元給我，當時只有我跟甲OO2人等語，經檢察官向法院聲請停止羈押（選偵字第151號卷第111至112頁）
• ⒌ 並經原審諭知具保停止羈押
  • 辯護人
    * 於107年12月6日選任辯護人在場之原審停押庭證稱：我有在11月16日給O榮華2千元、O瑞祥4千元，請他們投票給甲OO，於同日給丙OO12000元，請她行賄官秋景、官健治，這些錢是O秉麒交給我的，甲OO沒有親自交付現金給我，但他有跟我說，有人會拿O給我，他這樣說就是請我幫他買票的意思，甲OO是11月14日下午在服務處外面路旁說的，只有我跟他在場等語，並經原審諭知具保停止羈押（偵聲卷一第15至20頁）
• ⒍ 事實上我與O秉麒沒有碰面等語
• ⒎ 況乙OO上開
• ⒊ 且與事證不合，無可採信
  • 辯護人
    * 至⒌證述，於⒋⒌有辯護人在場之情形下，仍始終指證被告甲OO委託O秉麒轉交其裝錢之牛皮紙袋一節，益徵乙OO嗣後在原審及本院改稱「O浥勛拿O給我」云云，應屬交保後迴護甲OO之詞，本院審酌上開論述及事證，認為關於「O浥勛拿O給我」之證述，有違O情，且與事證不合（詳後述），無可採信
• ㈢ 認O秉麒交付牛皮紙袋款項給乙OO之日應為107年11月14日晚上21時許，至為灼然
• ㈣ 應信屬實，堪以認定
  • 爭執
    * 綜上，對照證人O秉麒於107年11月27日偵訊、108年1月4日、5月14日偵訊及被告乙OO於107年11月26日偵訊、107年12月6日偵訊、原審所證以觀，本案發生時序應係被告甲OO告知被告乙OO將委由O秉麒轉交賄款，嗣被告甲OO果然透過O秉麒交付18,000元賄款予被告乙OO，推由被告乙OO向丙OO、O榮華、O瑞祥等人買票，丙OO再向官秋景、官健治、O良賢等人行賄，並約使該等人投票予被告甲OO等情，已據不爭執事項及O秉麒、乙OO各4次證述如上，查O秉麒為被告甲OO之司機，乙OO則為被告甲OO之樁腳，衡情其等當無任意設詞誣陷，而使自己同遭檢警一再調查之理，況其等所證交付金額、相約地點、過程等節，互核相符，倘非確有其事，豈能在被告乙OO羈押期間，為如此一致之證述，是其等前揭證述，應信屬實，堪以認定
• 五 稱其無賄選云云，惟查
  • 測謊
    * 另被告甲OO提出測謊鑑定書，稱其無賄選云云，惟查：
• ㈠ 此部分證述應堪信實
  • 警詢
    * 乙OO上開證述與O秉麒證詞相符部分，應為可採：被告乙OO遭拘提到案後，於107年11月20日第一次、第二次警詢時，雖否認有收受被告甲OO交付之款項及為被告甲OO買票，惟嗣於遭羈押禁見後提訊時，在同年月26日偵訊即供稱：甲OO於107年11月14日下午2時在服務處外面之路邊，親自告知明天晚上會有人拿18,000元給我，當時只有我跟甲OO2人，並稱O秉麒於11月15日晚上21時許在天九檳榔攤下面往大林鎮的路邊交付賄款18,000元給我等語（詳上開四㈡⒊），此等證述，與O秉麒前揭證述之主要情節相符（詳上開四㈠⒈至⒊，時間差異部分詳下述），衡之被告乙OO此部分證述，係在遭羈押禁見後於提訊時所為，其於與O秉麒並無接觸之情形下，所為證述之具體主要情節顯與O秉麒於107年11月27日偵訊所證情節一致，其所為證述，自堪採信
  • 自白
    * 否則如謂被告乙OO此部分證述係屬虛偽，何以其所為有關賄選重要事項之金額、交付過程、地點等具體情節，均能與O秉麒證述相合？再者，被告乙OO於107年11月26日在檢察官偵查中為上開陳述時，低頭哭泣數分鐘，並邊哭邊說因為其父親腳開刀還在疼痛，卻仍為其送物品至看守所，其母親眼睛不好、行動不便，故其決定供出實情，並向檢察官表示不會再犯等情，有原審勘驗筆錄、錄影畫面翻拍照片在卷可佐（原審卷二第210至211頁），足徵被告乙OO自白之動機乃是不捨其家中父母勞累，而該次檢察官訊問乙OO時，態度平和，亦有上開勘驗筆錄可參（原審卷二第201頁），可知檢察官取證過程並無瑕疵，乙OO該次證述乃是出於自責悔悟，此部分證述應堪信實
• ㈡ 顯係交保後受到壓力為被告甲OO脫罪之詞，無可採信
• ㈢ 顯與O情有違，難以採信
  • 108年度選上字第9號民事判決參照
    * 且其目的既係報恩，又豈有不探求乙OO究竟有無買票成功之理？況鄉民代表為小型地區性選舉，當選與否所需票數不多，容易買票操縱，此觀被告甲OO係以1090票當選自明（本院108年度選上字第9號民事判決參照，本院卷1第407至418頁），如欲買票，自當確認可掌握之票數為何，豈有不加聞問之理，是證人O浥勛上開證述，顯與O情有違，難以採信
• ㈣ 顯無可信，業如前述
  • 測謊
    * 參以本案經被告乙OO、證人O浥勛之同意而函請法務部調查局對上開2人測謊，其中被告乙OO對於「你說本案買票錢（18,000元）是O浥勛給你的，有沒有說謊」、「你說本案買票錢（18,000元）是O浥勛給你的，有沒有欺騙」，均回答「沒有」而呈不實反應
• ㈤ O秉麒證述交付賄款之日期雖有不一，然查
• ⒈ 必定在上開行賄時間之前
  • 爭執
    * 依據上開不爭執事項所示，同案被告丙OO係於107年11月15日上午10時許、附表一各選民則係於11月15日18時許至16日某時收受賄款，故被告乙OO取得本案上開18,000元賄款之時間，必定在上開行賄時間之前
• ⒉ 顯係107年11月14日晚上21時許，至為灼然
• ⒊ 尚難為其等有利之認定
• ㈥,監視錄影資料不符部分：
• ㈦,通聯紀錄資料欠缺部分：
  • 警詢
    * 證人O秉麒供稱係以手機電話或IPHONE行動電話之通訊軟體「FACETIME」聯絡，始與乙OO於107年11月中旬
• ㈧,被告甲OO辯稱107年11月14日有不在場證明：
  • 測謊
    * ㈨提出之測謊鑑定書並不可採：被告2人雖提出其委託李錦明儀測服務有限公司測謊鑑定書2份為證（本院卷1第105至194頁），辯稱甲OO並未透過O秉麒交付賄款予乙OO為前揭買票行為
  • 測謊
    * 惟查，被告甲OO部分，同為如上開㈣乙OO、O浥勛所示，均經原審送法務部調查局實O測謊，然被告甲OO不宜續行實案測試，有該局108年3月8日函文在卷可按（原審卷三第191頁），顯見被告甲OO之生理情狀，對於實O測謊之效果，顯有疑義，其再度自行至李錦明儀測服務有限公司O測，難認可採
  • 測謊
    * 再者，測謊係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由O測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術
  • 測謊
    * 是測謊在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及O膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實
  • 測謊
    * 然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於O測時之緊張情緒、疾病、激憤、O靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑
  • 測謊
    * 而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響
  • 測謊
    * 尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在O測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果，故被告乙OO對於本案一再O測，顯然可在O測前先行準備，非無可疑，上開自行測謊結果自難為其有利之認定
• 六 應依法論科
• 七,論罪科刑：
• ㈠ 或進而為一定投票權之行使為必要
  • 投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項
    * 投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項
  • 而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法
    * 而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，且法定刑較重，依特別法優先適用於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法予以論科
  • 而公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行求
    * 而公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行求、期約、交付賄賂或不正利益罪，係以對於有投票權之人行求、期約、交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件
  • 最高法院101年度台上字第277號判決意旨
    * （最高法院101年度台上字第277號判決意旨參照）
  • 最高法院92年度台上字第7048號判決意旨
    * 又投票行賄罪於行為人交付賄賂或其他不正利益時，交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行即為成立，不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要（最高法院92年度台上字第7048號判決意旨參照）
• ㈡ 如已交付即應依交付罪論處方為適法
  • 不另論罪
    * 而該罪之預備犯，僅止於該罪著手實行前之準備階段，嗣若進而實行行賄之行為，即為行賄所吸收，不另論罪
  • 低度行為,最高法院98年度台上字第928號、96年度台上字第4590號判決意旨,高度行為
    * 另選舉行賄罪之行求、期約、交付各行為，係屬階段行為，交付行為為最高階段，依高度行為吸收低度行為之原則，其行求、期約之低度行為，已為交付之高度行為所吸收，如已交付即應依交付罪論處方為適法（最高法院98年度台上字第928號、96年度台上字第4590號判決意旨參照）
• ㈢ 而再分別成立預備投票行賄罪之餘地
  • 基於買票之犯意
    * 前述投票交付賄賂罪係以對於有投票權之人交付賄賂或其他不正利益，約其不行使投票權或為一定之行使（俗稱買票）為構成要件，是行為人基於買票之犯意，按造具之特定選舉權人名冊，自行或請託相關人員對於已知之特定選舉權人逐一交付賄賂者，固然屬之
  • 最高法院106年度台上字第3195號判決意旨
    * 縱家戶代表索取賄款時所陳戶內投票權數量與實際投票權人次略異，亦不論事後其實際投票情形如何，於雙方前述投票行、受賄之合意及交付賄賂之認定均無影響（最高法院106年度台上字第3195號判決意旨參照）
  • 犯罪行為已經完成
    * 是揆諸前揭最高法院判決意旨，本案被告乙OO就附表一編號1、2之受賄人、被告乙OO、丙OO就附表一編號3、4之受賄人既均係以家戶為單位交付賄賂，其在交付賄賂之當下，犯罪行為已經完成，不因被告交付賄賂之對象，有無再將該訊息告知其他有投票權的家人，而再分別成立預備投票行賄罪之餘地
• ㈣ 為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪
  • O榮華
    * 被告乙OO交付賄賂與證人O瑞祥、O榮華
  • 均違反犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人行求,均違反犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人行求、交付賄賂而約其為一定之行使罪
    * 再被告乙OO託被告丙OO交付賄賂與證人官秋景、官健治，並均約定於該次選舉時票投被告甲OO，暨共同被告丙OO對證人O良賢提出賄賂而遭拒之犯行，均違反犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人行求（附表一編號5）、交付賄賂（附表一編號1至4）而約其為一定之行使罪
  • 不另論罪,低度行為,高度行為
    * 被告乙OO就附表一編號1、2之受賄人、被告乙OO與共同被告丙OO就附表一編號3、4之受賄人之行求或期約行為，均為交付賄賂之低度行為，為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪
• ㈤ 應依刑法第28條規定論以共同正犯
  • 共同正犯,既不問犯罪動機起於何人
    * 按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與
  • 共同正犯,最高法院34年度上字第862號、32年度上字1905號、91年度台上字第50號判例
    * 共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應同負全部責任（最高法院34年度上字第862號、32年度上字1905號、91年度台上字第50號判例意旨參照）
  • 共同正犯,應依刑法第28條規定論以共同正犯
    * 被告甲OO、乙OO及同案被告丙OO，就推由被告乙OO交予丙OO12,000元向官秋景、官健治、O良賢買票之賄賂行為，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯
• ㈥ 應均依接續犯論以一交付賄賂罪
  • 即得依接續犯論以包括之一罪,基於單一之犯意,接續犯,連續犯
    * 是於刑法刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、O間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪
  • 最高法院99年度第5次刑事庭會議決議
    * 否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）
  • 應均依接續犯論以一交付賄賂罪,接續犯
    * 查被告甲OO、乙OO在相近之時間、地點，以相同之模式向同選舉區上開有投票權之人行求賄賂，就同一選舉而言，侵害同一法益，故揆諸前揭最高法院決議意旨，既係基於單一犯意在特定選區，就同一選舉對於有投票權之附表一等人所為之賄選行為，應均依接續犯論以一交付賄賂罪
• ㈦ 應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定減輕其刑
  • 應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定減輕其刑,是就其所犯交付賄賂罪
    * 被告乙OO於偵查中曾坦承犯行，是就其所犯交付賄賂罪，應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定減輕其刑
• ㈧,不適用刑法第59條規定酌減其刑：
  • 倘行賄之人僅因自白犯罪,緩刑,自白
    * 倘行賄之人僅因自白犯罪，法院即不區分個案情形而逕予緩刑宣告，造成日後從事競選之人或甘為他人助選、抬轎之人，抱持只要認罪，法院對行賄者必定不會重判的僥倖心態，臺灣選風終無完全改正之日，國家社會終究僅能在原地踏步，此無疑是鄉愿司法之變相縱容
  • 自不如其他於警、偵訊即願意坦承犯罪者
    * 其次，被告乙OO於羈押後5日即107年11月26日經借提至嘉義縣警察局竹崎分局時，主動坦承原筆錄所述不實，並於警、偵訊清楚證稱係受被告即候選人甲OO指示且提供賄款而為本案賄選行為，後因已全盤供出事實，在檢察官於107年12月6日再次鞏固證詞後，向法院聲請停止羈押，經原審認為無羈押必要，而准予於107年12月6日具保5萬元停止羈押，此一態度雖值肯定，然其於107年12月14日本案起訴後，於原審翻異前詞改稱本案賄款係由O浥勛所提供且指示其為本案犯行，與被告甲OO無關云云，有相關筆錄附卷可參，實難認被告乙OO犯後態度良好，其面對司法之態度，自不如其他於警、偵訊即願意坦承犯罪者
  • 並無何非必犯罪、令人同情的犯罪原因
    * 參以被告乙OO之學歷、經歷、家庭生活情況均屬正常，並無何非必犯罪、令人同情的犯罪原因
  • 其請求本院依照刑法第59條予以減刑云云,本院認為被告乙OO之犯罪情節
    * 綜上，本院認為被告乙OO之犯罪情節，並無科處以最低刑度猶嫌過重，可資憐憫之處，其請求本院依照刑法第59條予以減刑云云，並無理由
• 八,撤銷原判決之理由：
• ㈠ 自應由本院撤銷改判
  • 原審以被告乙OO與某甲共同犯交付賄賂罪,認定被告甲OO犯罪而提起上訴
    * 原審以被告乙OO與某甲共同犯交付賄賂罪，被告甲OO則為無罪之諭知，固非無見，惟查，被告乙OO係與被告甲OO共同行賄，並非與不詳之某甲共同為之，業如前述，是檢察官以證人O秉麒與被告乙OO之偵訊供述相符，被告乙OO嗣後翻異前詞改稱賄款由O浥勛提供則不合O情顯不足採為由，認定被告甲OO犯罪而提起上訴，指摘原判決違誤，為有理由，自應由本院撤銷改判
• ㈡ 應由本院撤銷改判
  • 主張原審未適用刑法第59條規定予以減刑
    * 被告乙OO提起上訴，主張原審未適用刑法第59條規定予以減刑，且量刑過重，指摘原判決不當云云（本院卷1第224、226頁）
  • 無適用刑法第59條之餘地
    * 然查，被告乙OO所為，並無情堪憫恕、情輕法重之情，無適用刑法第59條之餘地，業如前述
  • 茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度
    * 另按，量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法
  • 最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨
    * 上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）
  • 已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由
    * 本案原審判決就其量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事
• ㈢ 依法均不得宣告緩刑，併此敘明
  • 被告甲OO始終否認犯罪
    * 被告甲OO始終否認犯罪，被告乙OO於後偵查階段終能坦認犯行
  • 3項所示之刑,另依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定
    * 被告甲OO自承高中畢業，目前擔任鄉民代表，已婚，有1個國小五年級小孩，與父親、太太及小孩同住，媽媽去世等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，另依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定，分別予以宣告如主文所示之褫奪公權期間
  • 緩刑
    * 又被告甲OO判處3年6月之刑度，被告乙OO另有偽證罪經本院判處有期徒刑8月在案，依法均不得宣告緩刑，併此敘明
• 九,沒收：
  • 均應依公職人員選舉罷免法第99條第3項宣告沒收
    * 證人O瑞祥、O榮華、官秋景、官健治及同案被告丙OO分別交出已扣案之賄款共15,000元（詳如附表二編號1至5），均應依公職人員選舉罷免法第99條第3項宣告沒收，並於被告甲OO、乙OO共同犯行下併諭知沒收15,000元
  • 再依刑法第38條第4項規定,已依公職人員選舉罷免法第99條第3項於丙OO犯行下諭知沒收
    * 至被告乙OO已交付丙OO，丙OO尚未發出之賄款3,000元，並未扣案，已依公職人員選舉罷免法第99條第3項於丙OO犯行下諭知沒收，再依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
  • 亦非犯罪所用、所得之物
    * 其餘扣得證人O榮華交出之競選宣傳單、被告丙OO交出之帽子2個，與本案無直接相關，亦非犯罪所用、所得之物，自不予宣告沒收，併此敘明
• 據上論斷 檢察官謝錫和到庭執行職務
  • 應依刑事訴訟法第369條第1項前段,第299條第1項前段,第364條
    * ，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文
• 判例

  最高法院102年度台上字第3574號、98年度台上字第2904號、最高法院100年度台上字第652號判決意旨參照

  最高法院101年度台上字第5198號判決意旨參照

  最高法院101年度台上字第277號判決意旨參照

  最高法院92年度台上字第7048號判決意旨參照

  最高法院98年度台上字第928號、96年度台上字第4590號判決意旨參照

  最高法院106年度台上字第3195號判決意旨參照

  最高法院34年度上字第862號、32年度上字1905號、91年度台上字第50號判例意旨參照

  最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照

  最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照

名詞

高度行為 2 , 共同正犯 3 , 接續犯 2 , 連續犯 1 , 供述證據 1 , 辯護人 5 , 低度行為 2 , 測謊 9 , 自白 2 , 不另論罪 2

• 適用法條

  刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

  刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

• 引用法條

  公職人員選舉罷免法,第99條第1項,99,妨害選舉罷免之處罰   7

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   4

  刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   2

  刑法,第144條,144,妨害投票罪   2

  刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

  公職人員選舉罷免法,第99條第3項,99,妨害選舉罷免之處罰   2

  刑法,第57條第3項,57,總則,刑之酌科及加減   1

  刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   1

  刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

  刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1

  公職人員選舉罷免法,第99條第5項前段,99,妨害選舉罷免之處罰   1

  公職人員選舉罷免法,第113條第3項,113,妨害選舉罷免之處罰   1