甲OO犯如附表一編號１至９所示之罪，各處如附表一編號１至９所示之刑

應執行有期徒刑肆年陸月

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟元、SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額

甲OO犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月

甲OO犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月

甲OO犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月

甲OO犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月

甲OO犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月

甲OO犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月

甲OO犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月

甲OO犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月

甲OO犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月

事實
• 一 竟分別為下列犯行：
  • 愷他命各屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款,第2款,第3款所列管之第一級,且甲基安非他命係藥事法第22條第1項規定及行政院衛生福利部公告禁止使用之禁藥
    * 甲OO明知海洛因、甲基安非他命、愷他命各屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、第3款所列管之第一級、第二級、第三級毒品，且甲基安非他命係藥事法第22條第1項規定及行政院衛生福利部公告禁止使用之禁藥，不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
• (一) 基於販賣甲基安非他命以營利之犯意
  • 基於販賣甲基安非他命以營利之犯意
    * 基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，持用SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案行動電話），與附表一編號１、４、６、７所示O憲揚及O新輝聯繫後，於附表一編號１、４、６、７所示時間及地點，以附表一編號１、４、６、７所示之方式，將甲基安非他命販賣與附表一編號１、４、６、７所示之O憲揚及O子昆
• (二) 基於販賣愷他命以營利之犯意
  • 基於販賣愷他命以營利之犯意
    * 基於販賣愷他命以營利之犯意，持用本案行動電話，與O至騰聯繫後，於附表一編號３、５所示時間及地點，以附表一編號３、５所示之方式，將愷他命販賣與O至騰
• (三) 基於轉讓海洛因之犯意
  • 基於轉讓海洛因之犯意
    * 基於轉讓海洛因之犯意，持用本案行動電話，與O憲揚聯繫後，於附表一編號２所示時間及地點，以附表一編號２所示方式，將海洛因無償轉讓與O憲揚施用
• (四) 基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意
  • 基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意
    * 基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於附表一編號８所示時間及地點，以附表一編號８所示方式，將甲基安非他命無償轉讓與O子昆施用
• 二 基於施用海洛因與甲基安非他命之犯意
  • 基於施用海洛因與甲基安非他命之犯意
    * 詎其仍未戒除毒癮，基於施用海洛因與甲基安非他命之犯意，為如附表一編號９所示之犯行
• 三 案經臺灣O林地方檢察署檢察官指揮O林縣警察局刑事警察大隊偵查起訴
理由
• 壹,程序方面
• 一 上開通訊監察譯文具有證據能力
  • 最高法院99年度台上字第2913號判決意旨,爭執
    * 該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度台上字第2913號判決意旨參照）
  • 爭執,證據能力,辯護人
    * 查附表二編號１至７所示之通訊監察譯文（出處如附表二備註欄所載），係警方依據本院核發之通訊監察書，對被告甲OO所持用之本案行動電話實施通訊監察後，以文字翻譯通訊內容所得之文書證據，此有本院108年度聲監字第88號、聲監續字第174號、第219號通訊監察書及電話附表各1份在卷可佐（警280號卷第85頁至第90頁），通訊監察過程符合法律規定，為合法取得之證據，且被告及其辯護人對於譯文內容之正確性及證據能力均不爭執，揆諸前揭說明，上開通訊監察譯文具有證據能力
• 二 均有證據能力
  • 依刑事訴訟法第159條之5規定,爭執,證據能力,辯護人
    * 本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不爭執（訴第870號卷第72頁至第75頁、第185頁、第187至第195頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力
• 貳,實體方面
• 一,認定犯罪事實所憑之證據及理由
• (一) 可信為真實
  • 坦承不諱
    * 上開犯罪事實，業據被告於警詢或偵訊時及審判中坦承不諱（警280號卷第5頁、第6頁、第10頁、第15頁、第17頁、第18頁、警698號卷第2頁、警367號卷第2頁、偵第5289號卷第14頁、毒偵卷第14頁正反面、訴第870號卷第63頁至第76頁、第184頁、第185頁、第195頁），並有如附表一編號１至９卷證欄所示證據及如附表二編號１至７所示通訊監察譯文在卷可參（譯文出處如附表二備註欄所載）
  • 事實相符,自白
    * 足認被告自白與事實相符，可信為真實
• (二) 足認被告主觀上確有營利之意圖甚明
• (三) 本件犯行自應依法追訴
• (四) 皆應依法論科
• 二,論罪科刑
• (一) 故應以藥事法論處
  • 除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,法條競合,亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
    * 而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷
  • 而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪
    * 而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金
  • 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
    * 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金
  • 除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量,經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外,因藥事法第83條第1項為重法,最高法院106年度台上字第3575號判決意旨
    * 從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院106年度台上字第3575號判決意旨參照）
  • 並無積極證據堪認已達毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款之淨重10公克以上,尚無從適用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑至二分之一
    * 被告就犯罪事實一、(四)無償轉讓甲基安非他命予O子昆施用之數量，並無積極證據堪認已達毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款之淨重10公克以上，尚無從適用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑至二分之一，故應以藥事法論處
• (二) 就犯罪事實
  • 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
    * 核被告就犯罪事實一、(一)（即附表一編號１、４、６、７）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
  • 均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
    * 就犯罪事實一、(二)（即附表一編號３、５）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
  • 係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪
    * 就犯罪事實一、(三)（即附表一編號２）所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪
• 一 O度行為論罪之問題
  • 係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
    * (四)（即附表一編號８）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
  • 係犯毒品危害防制條例第10條第1項,第2項之施用第一級,第二級毒品罪
    * 就犯罪事實二、（即附表一編號９）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪
  • 不另論罪,低度行為,O度行為,皆不另論罪
    * 被告為販賣甲基安非他命、愷他命、轉讓海洛因、施用海洛因、甲基安非他命等目的而持有海洛因、甲基安非他命、愷他命之低度行為，各為其販賣、轉讓、施用之O度行為所吸收，皆不另論罪
  • 僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,且藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為,法條競合,O度行為,僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
    * 又本件被告所為犯罪事實一、(四)轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，則本案自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、O度行為論罪之問題
• (三) 論以接續犯之實質上一罪
  • 被告客觀上雖因補足毒品而各有2次交付毒品之舉動，然被告主觀上各係基於同一個犯意,接續犯,論以接續犯之實質上一罪
    * 附表一編號３、５、７部分，被告客觀上雖因補足毒品而各有2次交付毒品之舉動，然被告主觀上各係基於同一個犯意，且各次交易對象相同，時間密接，依一般社會健全通念，其各行為之獨立性實屬薄弱，應合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之實質上一罪
• (四) 應從一重以施用第一級毒品罪處斷
  • 想像競合,被告係以一行為觸犯施用第一級與第二級毒品罪
    * 犯罪事實二、部分，被告係以一行為觸犯施用第一級與第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重以施用第一級毒品罪處斷
• (五) 應分論併罰
  • 被告所犯如附表一編號１至９犯行，犯意,分論併罰
    * 被告所犯如附表一編號１至９犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰
• (六) 爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑
  • 假釋
    * 前開案經執行後，於100年9月10日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，殘刑2年11月10日與前開案接續執行，於105年10月24日執行完畢等情，有前開被告前案紀錄表1份存卷可查，被告於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案9次犯行，皆為累犯
  • 且本案無司法院大法官釋字第775號解釋文義及理由所指無法適用刑法第59條致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形,爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑,司法院大法官釋字第775號解釋
    * 本院考量被告前經執行長期自由刑後，卻仍無法記取教訓再犯本案，前案之執行結果顯然未使被告警惕收斂，其對刑罰之反應不佳，且本案無司法院大法官釋字第775號解釋文義及理由所指無法適用刑法第59條致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不予加重）
• (七) 罰金刑部分依法先加重後減輕之
  • 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文,定有明文,自白
    * 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
  • 自白
    * 本案被告於偵查及審判中就犯罪事實一、(一)(二)(三)之販賣第二級毒品、販賣第三級毒品與轉讓第一級毒品犯行均自白犯罪，各應依上開規定減輕其刑，並就有期徒刑、罰金刑部分依法先加重後減輕之
• (八) 無上開減刑規定之適用
  • 犯本條例第4條至第8條,第10條或第11條之罪,毒品危害防制條例第17條第1項定有明文,定有明文,第10條或第11條之罪
    * 犯本條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文
  • 最高法院106年度台上字第545號、第953號判決意旨,自白
    * O言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」或「指認」毒品來源之人，而該毒品來源之人被偵查人員破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院106年度台上字第545號、第953號判決意旨參照）
• (九) 並先加重後減輕之
  • 爰依刑法第62條前段規定減輕其刑,自首
    * 就犯罪事實二、施用毒品部分，被告於108年7月29日警詢時供稱於108年7月26日晚間7時許在O林縣口湖鄉海邊堤防其友人請其吸食毒品等語（警367號卷第2頁），當時被告因另案通緝到案，尚難謂警方有確切根據合理懷疑被告有施用毒品情形，則被告雖於偵查中改稱係於108年7月27日上午10時許在住處以玻璃球燒烤方式施用海洛因與甲基安非他命，惟衡諸施用毒品者對於施用毒品之詳細時間、地點往往不易記憶精確，且考量被告於警詢所述施用時間在可能施用海洛因、甲基安非他命之最大時限內，是應認被告警詢時主動向員警坦認施用毒品犯行，仍符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加重後減輕之
• (十) 對被告所犯之罪定其應執行之刑如主文所示
  • 另參酌刑法第51條第5款係採限制加重而非累加原則
    * 另參酌刑法第51條第5款係採限制加重而非累加原則，及現行實務對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，蓋因刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸社會之可能性等情，對被告所犯之罪定其應執行之刑如主文所示
• 三,沒收
• (一) 宣告沒收及追徵
  • 仍應依刑法第38條之1第1項前段,第3項之規定
    * 就附表一編號１、３至７所示販賣毒品之犯行，均已收取各該次交易之販毒對價，業經被告坦承如前，各該款項均為被告犯上開各罪之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收及追徵
• (二) 檢察官李松諺到庭執行職務
  • 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之,回歸適用刑法第38條第4項規定
    * 未扣案本案行動電話1支，為被告犯本案販賣第二級、第三級毒品罪及轉讓第一級毒品罪所使用之物，經被告供承在案，且有如附表二所示通訊監察譯文附卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額
• 據上論斷 判決如主文
  • 應依刑事訴訟法第299條第1項前段,藥事法第83條第1項,毒品危害防制條例第4條第2項,第3項,第8條第1項,第10條第1項,第2項,第17條第2項,第19條第1項,刑法第11條,第55條前段,第47條第1項,第62條前段,第51條第5款,第38條第4項,第38條之1第1項前段,第3項
    * ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文
• 加重

  刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

• 減輕

  刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

  毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

  毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

• 判例

  最高法院99年度台上字第2913號判決意旨參照

  最高法院106年度台上字第3575號判決意旨參照

  司法院大法官釋字第775號解釋

  最高法院106年度台上字第545號、第953號判決意旨參照

名詞

高度行為 2 , 分論併罰 1 , 自首 1 , 辯護人 2 , 法條競合 2 , 不另論罪 1 , 接續犯 1 , 想像競合 1 , 假釋 1 , 自白 4 , 低度行為 1

• 適用法條

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

  藥事法,第83條第1項,83,罰則

  毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

  毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

  毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A

  毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

  毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

  毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

  毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

  刑法,第11條,11,總則,法例

  刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰

  刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

  刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

  刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

  刑法,第38條第4項,38,總則,沒收

  刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

  刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

• 引用法條

  藥事法,第83條第1項,83,罰則   8

  毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   3

  毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   2

  毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A   2

  毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   2

  毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

  毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

  毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   2

  毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

  毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A   2

  刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   2

  刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   2

  刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

  刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   2

  刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

  刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

  藥事法,第22條第1項,22,總則   1

  毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

  毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

  毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   1

  毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

  毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   1

  毒品危害防制條例,第2條第1項第2款,2,A   1

  毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   1

  毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

  毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

  刑法,第8條,8,總則,法例   1

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   1

  刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰   1

  刑法,第4條,4,總則,法例   1

  刑法,第11條,11,總則,法例   1

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1