甲OO販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年

扣案如附表編號一至二所示之物均沒收銷燬

扣案如附表編號三所示之物沒收

事實
• 一 基於販賣第二級毒品以牟利之犯意
  • 基於販賣第二級毒品以牟利之犯意
    * 甲OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，先於民國108年7月14日，在宜蘭縣○○市○○路0號「宜蘭火車站」前方廣場，向通訊軟體LINE暱稱為「飛高高」、綽號阿忠之不詳男子，以新臺幣（下同）4,200元代價，購買第二級毒品甲基安非他命2公克，並於購得後，自不詳時間起，在網路聊天室群組UT內，以暱稱「缺執密我可談」，供不特定人O其購買毒品，嗣警方於同年月19日凌晨1時許，執行網路巡邏時發現上情，遂以暱稱為「瘦男」與甲OO洽購毒品，雙方並於UT聊天室內約定以5,000元之價格出售甲基安非他命2公克，並互留通訊軟體LINE以供聯繫，甲OO即以暱稱「A夢」利用通訊軟體LINE與員警相約於同年月19日凌晨2時40分許，在桃園市○○區○○路0段000號前交易毒品，待雙方見面後，甲OO取出甲基安非他命毒品時，警方立刻表明身分當場逮捕甲OO而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包、SAMSUNG牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）
• 二 案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴
理由
• 壹,程序部分：
• 一 認前揭證據資料均有證據能力
  • 雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定
    * 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
  • 知有第159條第1項不得為證據之情形,刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文,定有明文,辯護人
    * 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文
  • 爰依刑事訴訟法第159條之5規定,證據能力,辯護人
    * 經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告甲OO及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力
• 二 均認為有證據能力
  • 亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形,供述證據,證據能力,辯護人,非供述證據
    * 本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力
• 貳,實體部分：
• 一,認定事實之理由及依據：
• (一) 足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信
  • 坦承不諱
    * 上揭犯罪事實，業據被告甲OO於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（詳見偵字卷第105至106頁
  • 事實相符,任意性,自白
    * 另扣案如附表編號一至二所示之白色或透明晶體2包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，確均檢出甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書108年10月8日北榮毒鑑字第C0000000號函在卷可按（詳見偵字卷第117頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信
• (二) 主觀上應有從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為灼然
  • 最高法院93年度台上字第1651號判決參照
    * 必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）
  • 主觀上應有從中賺取買賣價差以營利之意圖
    * 查被告於本院準備程序時供稱略以：伊賣出安非他命2公克，可獲利800元等語明確（詳見本院訴字卷第78頁），應認被告就本件販賣毒品未遂之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為灼然
• (三) 應依法論科
• 二,論罪科刑：
• (一) 應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪
  • 陷害教唆
    * 按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言
  • 陷害教唆,係以不正當手段入人於罪
    * 此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪
  • 釣魚
    * 至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言
  • 最高法院101年度台上字第3253號判決意旨,陷害教唆
    * 後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）
  • 被告本身原有販賣之故意,又按刑法上關於販賣罪
    * 又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂
  • 被告原來既有販賣之故意,最高法院102年度台上字第373號判決意旨
    * 倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）
  • 足認被告本即有販賣第二級毒品之故意
    * 本件係因警員執行網路巡邏後查得被告所使用暱稱有暗示販毒之上開訊息，再與被告聯絡購買毒品，被告並攜帶含有第二級毒品成分之甲基安非他命2包前往約定地點交付，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第二級毒品之故意，且已著手實行販賣第二級毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第二級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為
  • 係犯毒品危害防制條例第4條第6項,第2項之販賣第二級毒品未遂罪
    * 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪
  • 被告於著手販賣前，意圖,最高法院101年度第10次刑事庭會議決議,不另論罪,低度行為,高度行為,不另論罪
    * 被告於著手販賣前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）
• (二) 按既遂犯之刑減輕之
  • 應依刑法第25條第2項之規定
    * 被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之
• (三),毒品危害防制條例第17條之適用：
• 1. 自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用
  • 按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第8條,第10條或第11條之罪,最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨,共同正犯,第10條或第11條之罪
    * 按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照）
  • 自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用
    * 經查，被告於警詢時供稱：其毒品來源為LINE暱稱「飛高高」或綽號「阿忠」之人等語明確，且經本院函詢新北市政府警察局新莊分局有關被告是否有供出毒品上游乙節，經該局於109年3月16日以新北警莊刑字第1094011054號函覆本院略以：本分局未依被告供出毒品來源而查獲綽號「高飛飛」、「阿忠」之男子或其他犯嫌等情，有前開函文及員警職務報告等件在卷可按（詳見本院訴字卷第69至71頁），是被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用
• 2. 再依法遞減輕其刑
  • 另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,即應依法減輕其刑,自白,旨在鼓勵毒犯自白認罪
    * 另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、O單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑
  • 最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照,自白
    * 又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）
  • 爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,再依法遞減輕其刑,自白
    * 經查，被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依法遞減輕其刑
• (四) 當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地
  • 至刑法第59條規定之酌量減輕其刑
    * 至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用
  • 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑,最高法院100年度台上字第744號判決意旨
    * 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）
  • 當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地,查本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪
    * 查本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經前述減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告販賣毒品戕害國人身心健康甚鉅，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地
• (五) 量處如主文所示之刑
• 三,沒收部分：
• 1. 自無庸宣告沒收銷燬
  • 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬
    * 扣案如附表編號一至二所示之甲基安非他命2包，係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之
• 2. 應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收
  • 應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定
    * 扣案如附表編號三所示被告所有之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）係供被告聯繫本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業據被告自承在卷（詳見偵卷第14頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收
• 3. 自無從諭知沒收犯罪所得
• 據上論斷 檢察官丁俊成到庭執行職務
  • 應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第6項,第2項,第17條第2項,第18條第1項前段,第19條第1項,刑法第11條,第25條第2項
    * ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文
• 減輕

  毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

  毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

  刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

• 判例

  最高法院93年度台上字第1651號判決參照

  最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照

  最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照

  最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照

  最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照

  最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照

  最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照

名詞

辯護人 3 , 非供述證據 1 , 釣魚 1 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 供述證據 1 , 自白 4 , 陷害教唆 3 , 不另論罪 1 , 共同正犯 1

• 適用法條

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

  毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

  毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

  毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

  毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

  毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

  刑法,第11條,11,總則,法例

  刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

• 引用法條

  毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   3

  毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

  毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

  毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

  毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

  毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

  毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

  毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   2

  刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   2

  刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

  毒品危害防制條例,第17條,17,A   1

  毒品危害防制條例,第159條第1項,159,A   1

  毒品危害防制條例,第159條之4,159-4,A   1

  毒品危害防制條例,第159條之1,159-1,A   1

  毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

  毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

  刑法,第11條,11,總則,法例   1

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1