原判決撤銷

甲OO共同犯強制罪，共三罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日

丙○○共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑捌月

二、上訴意旨略以：本案無從認定被告於案發時均有在場，況縱
認為系爭地點內除酒房外，均為被告所能掌控及使用之空間，亦
不等於被告就本案與其他共同被告有犯意聯絡及行為分擔，原判
決僅以案發地點為被告所能掌控，遽認被告為本案共同正犯，容
有違誤

被告不得上訴

犯罪事實
• 一 基於強制罪之犯意 基於強制罪之犯意 基於強制之犯意
  • 基於強制罪之犯意
    * 甲○○、O啓得、O弘學及O慕梵（上開3人另經原審判決處刑）等人因少年陳○○（原名鍾○鈞，民國87年5月生，姓名年籍詳卷）於從事詐騙集團擔任提款車手期間，與其他車手共同侵吞贓款新臺幣（下同）98萬元，而心生不滿，分別為下行為：㈠於民國105年3月初某時，甲○○、O啓得、O弘學及O慕梵共同基於強制罪之犯意聯絡，由O弘學撥打電話予少年陳○○，要求少年陳○○至甲○○所承租之桃園市○○區○○路000號2樓
  • 基於強制罪之犯意
    * ㈡嗣於3日後晚間某時許，少年陳○○仍未返還款項，甲○○、O啓得、O弘學及O慕梵與數名姓名年籍不詳之成年人，共同基於強制罪之犯意聯絡，由O弘學以電話要求少年陳○○至上址後，由O弘學及O慕梵質問，甲○○、O啓得則在旁圍觀，再由姓名年籍不詳之人持球棒毆打少年陳○○臀部（傷害部分，未據告訴），以此之強暴方式，使少年陳○○承諾將請其母親籌錢以清償全部贓款，而行此無義務之事
  • 基於強制之犯意
    * ㈢復於翌日晚間某時，因少年陳○○仍未返還贓款，甲○○、O弘學及O慕梵共同基於強制之犯意聯絡，由O弘學再度撥打電話要求少年陳○○至上址，少年陳○○始攜帶現金14萬元至上址交付予O弘學，惟因未湊齊上開款項，由O慕梵持球棒毆打（傷害部分，未據告訴），以此之強暴方式，使少年陳○○承諾將剩餘款項分2次償還，而行此無義務之事
• 二 案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴
理由
• 壹,程序部分
• 一 陳○升等於警詢中之陳述無證據能力
  • 刑事訴訟法第159條第1項定有明文,定有明文
    * 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文
  • 證據能力,辯護人
    * O公訴人以證人陳○○、陳○安、楊○廣、陳○升於警詢中之證詞為證據，被告甲○○及辯護人否認其等陳述之證據能力
  • 證據能力
    * 經查，上開證人等於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，亦無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，因認證人陳○○、陳○安、楊○廣、陳○升等於警詢中之陳述無證據能力
• 二 認該等證據均具證據能力
  • 按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定
    * 按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）
  • 知有第159條第1項不得為證據之情形,刑事訴訟法第159條之5定有明文,定有明文,辯護人
    * 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文
  • 傳聞證據,詰問
    * 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除
  • 傳聞證據,詰問
    * 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據
  • 傳聞證據,證據能力
    * 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力
  • 未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,依刑事訴訟法第159條之5規定,爭執,證據能力,辯護人
    * 經查，除上開證據方法外，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第83至85頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力
• 三 應有證據能力
  • 亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形,依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋,供述證據,證據能力,非供述證據
    * 本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力
• 貳,實體部分
• 一 認定被告與O弘學等人有犯意聯絡或行為分擔
  • 辯護人
    * 105年3月初某時，少年陳○○第一次去系爭地點時，伊沒有在場，伊只有在少年陳○○隔3天後再去系爭地點時有在場，但伊是在最後面的辦公室內，沒有參與O弘學與少年陳○○談話，少年陳○○最後一次去系爭地點時，伊則不在場云云，辯護人則為被告辯護稱：被告是和O祥冠共同承租租系爭地點，該處不是被告O獨掌控，被告也沒有經O去系爭地點，本案只有少年陳○○、陳○升證述少年陳○○在上址被毆打時，被告有在場，是否可採，已有疑義，況證人O弘學已證稱是跟酒行的人借場地要跟少年陳○○談錢，到了系爭地點是阿倫開門的等語，足認本案與被告無關
  • 認定被告與O弘學等人有犯意
    * 況縱認被告確實有在場，然少年陳○○從未證述被告有做任何事、講任何話，豈可僅以被告O純在場行為，認定被告與O弘學等人有犯意聯絡或行為分擔
• 二,經查
• ㈠ 自堪信其上揭證述為真實可採
• ㈡ 被告並未在場云云，已難採認
  • 而非少年陳○○故意,詰問
    * 被害人陳○○於上揭三次前往系爭地點時，被告均有在場，業據證人即被害人陳○○證述如前，衡以被害人陳○○於本案發生前並不認識被告，此據其於原審審理中證述明確（原審卷一第163頁），被告於原審中亦陳稱與被害人陳○○並無仇隙糾紛（原審卷一第26頁），加以本案係因警方查緝被害人陳○○涉犯詐欺案件，被害人陳○○於警詢中一度提及其曾因侵吞詐欺款項，於上揭時地，遭被告等人為強制犯行，偵查機關始偵辦本案，而非少年陳○○故意前往向偵查機關提出告訴，堪信被害人陳○○指述遭O弘學等人為上揭強制犯行之際，應無捏造被告亦有在場，以誣陷被告之必要或可能性，況被害人陳○○於105年10月間，在少觀所時，曾經少觀所同學轉知O弘學要求被害人陳○○不要亂講一節，此據證人即被害人陳○○於偵查中證述明確（少連偵字卷二第178頁），而被害人陳○○於106年2月13日原審作證時，初則翻異前詞，證稱沒有因為侵吞贓款而遭O弘學等人毆打等語，不僅與其上揭於偵查中證述相左，且與同案被告O弘學、O慕梵坦承本案犯行之供述不符，嗣經檢察官以被害人陳○○於偵查中證述詰問之，被害人陳○○始證稱其三次前往系爭地點時，被告均有在場，然亦否認有遭毆打等節（原審卷一第158頁、第159頁反面、第160頁反面），顯示被害人陳○○嗣後確有因同案被告O弘學上揭經由少觀所同學轉知話語，而於原審審理中為前揭與事實不符而迴護同案被告O弘學等人之證詞，惟其雖迴護證稱並未遭毆打等語，仍一致證稱其三次前往系爭地點，被告確實均在場等語，自堪信此部分證述，應為真實可採
• ㈢ 為真實可採
• ㈣ 無從採為有利被告之認定，附此敘明
• ㈤ 自亦無從據以為被告有利之認定
• ㈥ 其與O弘學等人就本案犯行確有犯意聯絡及行為分擔，自堪認定
  • 最高法院101年度台上字第4554號判決可資參照,共同正犯,犯罪構成要件
    * 按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責，最高法院101年度台上字第4554號判決可資參照
  • 其與O弘學等人就本案犯行確有犯意
    * 經查，被害人陳○○收受車手交付之詐騙金額後，曾前往系爭地點交付所收取詐騙金額，系系爭地點為車手交付詐騙金額之水房一節，此據證人陳○○於偵查中證述明確（少連偵卷二第176頁），又證人陳○升亦曾陪同少年陳○○前往上址水房，此據其於偵查中證稱：伊與陳○○一起當車手，陳○○告訴伊贓款會回到桃園市中壢區新生路的水房，他還帶伊去水房交贓款，伊不認識被告，但大家都叫他華義哥，大家都很聽他的話等語在卷（少連偵字卷二第180至181頁），佐以同案被告O弘學三次均選擇系爭地點，強制被害人陳○○承諾返還侵吞詐欺款項，堪信系爭地點與被害人陳○○參與之詐騙集團有相當關連性，而系爭地點為被告所O領使用，已徵同案被告O弘學等人O被害人陳○○索討侵吞詐欺款項與被告非無相關，否則同案被告O弘學豈能多次以系爭地點處理與詐騙案件相關事宜，又被害人陳○○於上揭時地遭脅迫及毆打等強制犯行時，被告均有在場，雖其未出言質問被害人陳○○詐欺款項，亦無證據足認其有脅迫或出手毆打被害人陳○○，然本案案發地點為被告所提供，倘其無意參與本案，其見O弘學等人以電擊棒脅迫及徒手或以球棒毆打少年陳○○等O力行為發生，自應逕行離開或制止之，以避免自身為場所主人而遭牽連，然被告於同案被告O弘學三次帶同被害人陳○○前往上址，不僅未要求將被害人陳○○帶離開系爭地點，反而居坐沙發中間，觀看同案被告O弘學等人脅迫、毆打少年陳○○，以逼迫其返還侵吞款項，其與O弘學等人就本案犯行確有犯意聯絡及行為分擔，自堪認定
• ㈦ 應予依法論科
  • 辯護人
    * 綜上，堪認被告確有於上揭時地，三次共同對被害人陳○○為前揭強制犯行，被告及辯護人上揭所辯，均難採認
• 三,論罪：
• ㈠ 逕行適用裁判時法
  • 按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者
    * 按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律
  • 犯罪構成要件
    * 該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形
  • 於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律,最高法院107年度台上字第4438號判決參照
    * 故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決參照）
  • 刑法第304條第1項雖於108年12月25日公布修正,惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍
    * 查被告行為後，刑法第304條第1項雖於108年12月25日公布修正，於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元300元，修正為新臺幣9千元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法
• ㈡ 均係犯刑法第304條第1項之強制罪
  • 均係犯刑法第304條第1項之強制罪
    * 核被告所為，均係犯刑法第304條第1項之強制罪（3罪）
• ㈢ 容有誤認，併此敘明
  • 按刑法第302條第1項之妨害自由罪,最高法院101年度台上字第519號判決意旨,按刑法第302條第1項之妨害自由罪
    * 按刑法第302條第1項之妨害自由罪，以「私行拘禁或其他非法方法，剝奪人之行動自由」為要件，其中「私行拘禁」屬例示性、狹義性之規定，「以其他非法方法，剝奪人之行動自由」，則屬於補充性、O義性之規定，須有以各種非法之方法，剝奪他人行動自由為成立要件，而所謂剝奪他人行動自由，應以有具體行為，使被害人喪失或抑制其行動自由或意思活動之自由者，方能成立（最高法院101年度台上字第519號判決意旨參照）
  • 而以刑法第302條第1項之罪相繩,檢察官於原審審理中另主張被告所為應成立刑法第302條第1項之妨害自由罪
    * 經查，被害人陳○○係經同案被告O弘學電話邀約，主動前往系爭地點，此據其證述如前，又其三次前往系爭地點期間，並未遭人拉住，限制其離去，且均能自由使用行動電話，亦據其於原審審理中證述明確（原審卷一第166頁反面），已難認被害人陳○○於上揭三次前往系爭地點後，有遭被告等人壓制其行動自由之情，此外，亦無積極證據足認被告等人另有為使被害人陳○○喪失或抑制其行動自由或意思活動之自由之具體行為，自難認被告上揭所為，已剝奪告訴人之行動自由，而以刑法第302條第1項之罪相繩，檢察官於原審審理中另主張被告所為應成立刑法第302條第1項之妨害自由罪（原審卷四第73頁），容有誤認，併此敘明
• ㈣ 應論以共同正犯
  • 共同正犯
    * 被告與O啓得、O弘學、O慕梵及數名姓名年籍不詳之成年人，分就事實欄一㈠、㈡所示強制犯行，另被告與O弘學、O慕梵，就事實欄一㈢所示強制犯行間，均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯
• ㈤ 應予分論併罰
  • 被告所犯3次強制罪，犯意,分論併罰,被告所犯3次強制罪
    * 被告所犯3次強制罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
• ㈥ 爰依法變更起訴法條
  • 惟按恐嚇取財罪須以意圖,係涉犯同法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌
    * 起訴書雖認被告所為，係涉犯同法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌，惟按恐嚇取財罪須以意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇得財產上不法利益，或使第三人得之為構成要件
  • 自難認被告有不法所有之意圖,被告所為應僅係犯刑法第304條第1項之強制罪,變更起訴法,被告所為應僅係犯刑法第304條第1項之強制罪
    * 查被告各次夥同O弘學等人O被害人陳○○索款之目的，係因被害人陳○○侵吞款項，此據證人即被害人陳○○於原審審理中證述在卷（原審卷一第160頁），自難認被告有不法所有之意圖，而與恐嚇取財罪之構成要件有間，被告所為應僅係犯刑法第304條第1項之強制罪，此部分起訴法條即有未洽，惟二者基本社會事實相同，復經本院審理時告知上揭罪名（本院卷第118頁），已無礙於被告訴訟權及辯護權之行使，爰依法變更起訴法條
• ㈦ 尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑規定之適用，併此敘明
  • 尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑規定之適用
    * 被告於本案犯行時，係已滿20歲之成年人，至被害人陳○○為87年5月生，於本案案發時，年近18歲，雖為未成年人，惟無證據證明被告於本案犯行時明知或可得而知被害人陳○○係未滿18歲之人，基於罪疑唯輕原則，被告上開犯行，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑規定之適用，併此敘明
• 參,撤銷改判之理由
• 一 係犯刑法第302條第1項之妨害自由之接續一罪，容有未恰
  • 均係犯刑法第304條第1項之強制罪,係犯刑法第302條第1項之妨害自由之接續一罪,均係犯刑法第304條第1項之強制罪,係犯刑法第302條第1項之妨害自由之接續一罪
    * 惟查，被告於上揭時地所為，均係犯刑法第304條第1項之強制罪，原判決認被告此部分所為，係犯刑法第302條第1項之妨害自由之接續一罪，容有未恰
• 二 自應由本院將原判決予以撤銷改判
  • 亦不等於被告就本案與其他共同被告有犯意,上訴意旨,共同正犯
    * 上訴意旨略以：本案無從認定被告於案發時均有在場，況縱認為系爭地點內除酒房外，均為被告所能掌控及使用之空間，亦不等於被告就本案與其他共同被告有犯意聯絡及行為分擔，原判決僅以案發地點為被告所能掌控，遽認被告為本案共同正犯，容有違誤
  • 足認其與O弘學等人就本案有犯意
    * 然查，被害人陳○○於上揭三次前往系爭地點時，均有遭被告及同案被告O弘學等人共同為強制犯行，且以被告提供系爭地點，並於被害人陳○○遭強制時，均在場圍觀而未阻止等節，足認其與O弘學等人就本案有犯意聯絡及行為分擔，至證人O弘學上揭於原審審理中之證述，無從為被告有利之認定，此業經本院一一認定說明如前，被告猶執前詞否認犯行，提起上訴，顯無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判
• 三 爰不予宣告沒收，併此敘明
  • 和解
    * 爰審酌被告前有妨害自由、偽造文書、槍砲等犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其僅因被害人陳○○於從事詐騙集團擔任提款車手期間，侵吞贓款，竟動輒以脅迫及O力毆打等不法手段強制被害人陳○○償還款項，造成被害人身心恐懼之危害，被告目無法紀，糾夥滋事，影響社會秩序程度尚非輕微，然業與被害人陳○○達成和解，經被害人陳○○具狀撤回告訴（105年度少連偵字第225號卷第40頁），並於原審審理中陳稱：希望可以判輕一點等語（原審卷四第81頁），兼衡被告犯罪之目的、手段、於警詢中自陳大學肄業之智識程度，經O且小康之家庭經濟狀況家庭（少連偵字卷一第10頁）之智識程度，及犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行刑暨易科罰金之折算標準
• 據上論斷 檢察官許鈺茹到庭執行職務
  • 應依刑事訴訟法第369條第1項前段,第364條,第299條第1項前段,第300條,刑法第28條,第304條第1項,第41條第1項前段,第51條第5款
    * ，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第304條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文
• 判例

  最高法院101年度台上字第4554號判決

  最高法院107年度台上字第4438號判決參照

  最高法院101年度台上字第519號判決意旨參照

名詞

非供述證據 1 , 共同正犯 3 , 分論併罰 1 , 辯護人 5 , 傳聞證據 3 , 詰問 3 , 供述證據 1

• 適用法條

  刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

  刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

  刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

  刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

  刑法,第304條第1項,304,妨害自由罪

  刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

  刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

• 引用法條

  刑法,第304條第1項,304,妨害自由罪   5

  刑法,第302條第1項,302,妨害自由罪   4

  刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   3

  刑法,第2條第1項,2,總則,法例   2

  刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   2

  刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

  刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

  刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

  刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

  刑法,第346條第1項,346,恐嚇及擄人勒贖罪   1

  刑法,第302條第2項,302,妨害自由罪   1

  刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

  刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

  兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則   1