原判決關於O宥慧、O惠敏部分及定應執行刑部分均撤銷

上開撤銷

部分，甲OO犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月

又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日

其他上訴駁回（關於O雅婷部分）

甲OO緩刑肆年

參與人O國祥財產不予沒收

甲OO犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年貳月

又犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月

又犯詐欺取財罪，處拘役參拾日

有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月

未扣案之犯罪所得新臺幣參佰伍拾肆萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

壹、證據能力：  本案認定事實所憑之證據資料(包括被告之供述
、證人之證述、O書證據等)，檢察官、上訴人即被告甲OO（下稱
被告）於本院準備程序就證據能力均表示無意見，即均不爭執證
據能力(見本院卷第80至82頁)，且被告準備程序後委任之辯護人迄
於本院言詞辯論終結前未聲明異議

（二）被告上訴，仍執陳詞，矢口否認犯行，惟所辯均不足採，
業經本院論駁如上，其上訴固無理由，另檢察官上訴部分以被告
詐騙O宥慧款項用以償還第三人O國祥債務159萬7940元部分，為第三
人O國祥無償取得被告交付之犯罪所得，應依刑法第38條第1項第2款
規定部分予以宣告沒收部分亦屬無據，詳如下述，惟原判決既有
上揭未洽之處，仍應由本院撤銷改判

（二）被告此部分上訴仍執前詞否認犯罪，業據本院一一論駁如
前，亦無理由，應予駁回

事實
• 一 基於詐欺取財犯意
  • 基於詐欺取財犯意
    * 甲OO因個人投資失利，急需資金，並需負擔其積欠銀行貸款及家人房屋貸款O息等款項，經濟情況窘迫缺錢O用，遂思利用加入行動通訊交友軟體「BEETALK」網站，或以暱稱「PHILIPLEE」或「O名菲」等名義，隨機搜尋加入女性為好友後，進而談天、邀約見面或用餐或看電影，而具有一定情誼，或與之發展成為男女朋友關係後，即進一步表示可以代為投資，或要先清償原債務，以辦理增加貸款，或經營公司亟需款項O轉等理由開口借款，並稱增加貸款或數日後立即還款等，且如甲OO實際並無欲協助投資事宜，或借款後無能力或無意願還款，則對方斷不可能同意交付或出借款項，竟利用其與所認識女網友彼此間具有一定熟識、情誼關係，而未如一般民間借款要求甲OO簽立借款書面資料或提供擔保之情形下，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財犯意，先後為下列詐欺犯行：
• （一） 基於意圖為自己不法之所有詐欺取財之接續犯意
  • 基於意圖為自己不法之所有詐欺取財之接續犯意,接續犯
    * 甲OO於104年8月份前利用行動通訊交友軟體「BEETALK」網站結識O宥慧，經聊天、見面後，於104年8月間發展成為男女朋友關係，在聊天過程中得知O宥慧出售位於高雄房屋得款約新臺幣（下同）350萬元，而甲OO明知其並無協助O宥慧投資股票、期貨之意，且其個人亦無投資股票、期貨之意，更無償還所借款項之意願，並因其個人工作不順，負擔個人債務及家人房屋貸款尚待清償，需款孔急，竟基於意圖為自己不法之所有詐欺取財之接續犯意，因而OO宥慧吹噓其投資股票、期貨獲利甚高，並稱其有內線，並無失利風險，穩賺不賠，致未曾從事投資股票、期貨之O宥慧誤以為甲OO得以協助其投資股票、期貨事宜，且因甲OO有熟識官員而有內線消息，不會虧賠，遂委託甲OO代其投資股票、期貨，甲OO則虛偽應允同意協助投資購買股票、期貨事宜，致O宥慧陷於錯誤誤認甲OO確實願代其投資股票、期貨，而委請甲OO代其投資200萬元款項購買股票、期貨等，並於105年1月19日12時30分許，在臺北巿○○區○○路000號松江郵局旁，而將其售屋款中之200萬元現金提領出均交予甲OO，甲OO乃承上開詐欺取財之接續犯意，OO宥慧佯稱其亦欲投資股票而OO宥慧借款150萬元，致O宥慧陷於錯誤，誤認甲OO確有投資之真意，同意借款150萬元予甲OO進行投資事宜，於翌日（20）下午5時許，利用保單貸款100萬元之款項及前開售屋款中之50萬元，分別自郵局提領出後，在新北巿永和區中興街1號處，將現金150萬元均交予甲OO
• （二） 基於意圖為自己不法之所有詐欺取財之犯意
  • 基於意圖為自己不法之所有詐欺取財之犯意
    * 甲OO於105年3、4月間，仍自「BEETALK」交友軟體以暱稱「PHILIPLEE」結識O惠敏，進而邀約外出，甲OO並向O惠敏自稱其中文姓名為「O名菲」，二人因而成為男女朋友，詎其明知並未經營菸酒買賣經銷生意，亦無意向銀行辦理增加貸款，可於一周內償還借款與O惠敏之意，並隱瞞其債築高台之真相，竟於105年6月30日，基於意圖為自己不法之所有詐欺取財之犯意，向O惠敏佯稱其因經營菸酒買賣經銷生意，需清償先前之銀行貸款，始可提高再次貸款之額度為由，向O惠敏借款40萬元，並表示增加貸款辦理程序很快，將於一週內清償該筆借款，且需款甚急，使O惠敏不疑有他而陷於錯誤，於該日上午10時許，與甲OO相約在臺北市○○區○○路0段000號1樓之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信商銀）信義分行內，從其個人帳戶分別提領出40萬元現金後，均借予甲OO，償還其該貸款
• （三） 基於意圖為自己不法之所有詐欺取財之犯意
  • 基於意圖為自己不法之所有詐欺取財之犯意
    * 詎甲OO仍因債務纏身，另需款甚急，竟基於意圖為自己不法之所有詐欺取財之犯意，於105年10月31日邀約O雅婷一同吃早餐，早餐結束後約上午11時4分許，行經位於臺北市○○區○○○路0段00號第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）中山分行，即表示欲至銀行內處理事情，O雅婷不疑有他而陪同至銀行內，甲OO即向O雅婷佯稱其公司亟需資金O轉為由，開口借款1萬7千元，並表示一定於一週內（約於同年11月4日）歸還該借款，使O雅婷誤認甲OO僅一時急需借款及確有還款之意，而陷於錯誤，經O詢帳戶內餘額僅1萬餘元，O雅婷表明僅得借款1萬元，甲OO仍收受之，並用以償還其個人信用卡債務
• 二 由警方循線查悉上情
• 三 暨經O惠敏訴請臺北市政府警察局信義分局、O雅婷訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後分別追加起訴
  • 追加起訴
    * 案經O宥慧訴請臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴，暨經O惠敏訴請臺北市政府警察局信義分局、O雅婷訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後分別追加起訴
理由
• 壹,證據能力：
  • 爭執,證據能力,辯護人
    * 本案認定事實所憑之證據資料(包括被告之供述、證人之證述、O書證據等)，檢察官、上訴人即被告甲OO（下稱被告）於本院準備程序就證據能力均表示無意見，即均不爭執證據能力(見本院卷第80至82頁)，且被告準備程序後委任之辯護人迄於本院言詞辯論終結前未聲明異議
  • 依刑事訴訟法第156條第1項,第158條之2第1項及第158條之4之解釋,第159條之4,第159條之5等規定,證據能力
    * 從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力
• 貳,實體部分：
• 一,認定事實所憑證據及理由：
• （一）,上開事實一（一）部分（被害人O宥慧）
• 1、 被告於104年10月7日同意O宥慧先償還60萬元等語
  • 辯護意旨
    * 訊據被告固坦承其經由交友軟體「BEETALK」網站認識告訴人O宥慧，雙方進而成為男女朋友，並於上述時間、地點先後收受O宥慧交付現金合計共350萬元之情不諱（原審105年易字第981號卷第93頁，本院卷一第21至22頁），但否認有何詐欺取財犯行，辯稱：O宥慧雖交付我200萬元，但其中僅有100萬元部分要投資，但我實際上並未投資，另交付給我150萬元部分，是要讓我清償我的債務，並不是我個人要投資，所以沒有投資之事，我不會去買任何股票、期貨云云，辯護意旨略以：被告收受O宥慧交付350萬元後，立即於105年1月21日至群益期貨公司開立「期貨」帳戶，至群益金鼎證券公司開立「證券」帳戶，作為股票與期貨交易之用，被告即將250萬元存入彰化銀行敦化分行活期儲蓄存款帳戶，該銀行帳戶並作為前開證券、期貨帳戶之扣款帳戶，且被告為幫O宥慧投資，而於105年1月22日與熟悉金融投資產業友人O紫怡簽訂授權委任書，授權操作權限，但因O宥慧所委託投資的1個月期間自1月21日起，適逢全球經濟不景氣，金融投資市場暴跌，被告O慮投資風險，所以暫未進行交易，因此被告該月均未下單，並不違常理，此可由被告將該投資款250萬元存在彰化銀行帳戶逾2個月均未動用，如此可證被告確實沒有詐欺取財之犯意，之後，被告取得O宥慧同意，才將該未動用的投資款借給被告，被告才於105年3月7日開始領用，另O宥慧借給被告150萬元款項，至於被告作何用途，為私人之事，縱然被告因個人資金O轉，迄未償還，亦僅為民事債務糾紛，與詐欺要件有間，且被告與O宥慧於104年11月28日認識開始，O宥慧早已知被告有債務問題，基於情誼而主動表示願意幫忙，此可由雙方LINE對話內容可見，且從LINE對話內容中可見O宥慧原委託被告投資的100萬元，於投資1個月到期後就轉成借款，至此雙方合意，由O宥慧借款250萬元給被告，另有關100萬元部分，因被告認識O宥慧後曾另幫其相關投資，造成自己損失，雙方合意由O宥慧給付被告100萬元作為賠償，被告於104年10月7日同意O宥慧先償還60萬元等語
• 2、,經查：
• （1） 上情堪以認定
• （2） 業據證人證述
• ① 把錢交給他怎麼可能還我等語
• ② 日後並無立即還款之資力及能力甚明
• （3） 復佐以告訴人O宥慧與被告LINE對話內容所呈
• ① 至此即可見被告確具有詐欺言行及詐欺故意甚明
• ② 被告於105年2月29日與告訴人O宥慧簽立還款契約
  • 辯護意旨
    * Ⅳ、105年1月25日：O宥慧：認真跟你說一件事，我們分手好了150萬借你，照約定時間還我的200萬過到我名下投資，要不然滿1個月後直接退我，就這樣了被告：又怎了O宥慧：沒，覺得這樣下去不是辦法被告：又哪裡不高興了O宥慧：老問題...O宥慧：你的內線是多內線被告：可以換個話題嗎O宥慧：不可以透露喔今天抓個空檔給我吧，大約O時有空，順便copy你身分證影本來曾經答應你讓你獲利1個月的承諾，我會做到是由該日對話內容可知，告訴人O宥慧仍稱由被告代為投資金額為200萬元，並辦理過戶事宜，是告訴人O宥慧如此表示，顯見其所接收訊息為其交付被告200萬元款項均已投資，因此為對其有保障，而要求被告辦理更換下單購買名義人事宜，被告回應部分，完全仍未如辯護意旨狀所稱因「全球經濟不景氣」、「投資市場暴跌」根本還沒有將該200萬元款項購買任何股票、期貨進行投資事宜，被告顯然當時並未將告訴人O宥慧交付代為投資款項投資購買任何股票、期貨，但其不僅未O告訴人O宥慧誠實說明該情，反而O告訴人O宥慧佯稱已經購買股票，有賺3萬元云云，但對告訴人O宥慧前開質疑，及要求變更名義人事宜，僅回稱「又怎了」、「又哪裡不高興」，則被告為何一再隱瞞？為何不誠實說明該200萬實際尚存在其個人O辦彰化銀行敦化分行帳戶內，尚未購買股票、期貨，竟虛偽稱該投資款已全數購買股票，甚至1日賺到3萬，今日下跌，其目的無非欲利用告訴人O宥慧交付款項投資股票，以1個月計算，屆期再以股票下跌、投資失利方式拒絕歸還該款項而順利詐得款項之意圖非常明確
• ③ 顯與事證不符
• ④ 顯屬臨訟卸責之詞，不足採信
  • 爭執
    * 且被告於109年2月19日所提陳報事項說明狀則稱：於104年間交往期間，雙方有金錢往來，被告在收受O宥慧交付350萬元前陸續借給O宥慧100萬元云云，於109年3月19日提出陳報狀再改稱：告訴人O宥慧多次向被告借款，分別為35萬、60萬、10萬，總共為105萬元，35萬元是借給O宥慧投資攝影、婚紗相關行業，60萬元是借給O宥慧投資化妝品外銷，另外10萬元是因O宥慧投資後常去喝酒、唱歌、吃飯，導致生意失敗要賠償人家送禮購物金2萬多，被告本人工作損失7萬2千元皆由被告支出云云，前後所述明顯不一，且未提出任何釋明資料以為佐憑，甚有可疑，如何採信？且被告所提出對話內容僅節錄被告與O宥慧間部分或為爭執之某句對話，或不清楚前後文內容為何之對話以為佐證，毫無足取
• （4） 被告此番所為之目的彰彰甚明
• （5） 矛盾，實難遽信
  • 辯護意旨
    * 此外，被告所陳，亦有先後不一矛盾之情，即被告於偵查中先稱：我有跟O宥慧拿350萬，這是因我從事貿易工作，O宥慧來找我說她有房子賣掉有一筆收入想要理財，我告訴O宥慧可以投資股票、基金，O宥慧說她不會，我就跟O宥慧說這筆款項算是我借款，由我自己使用，我會支付O息，O息每月幾萬元，詳細金額不記得，且沒有約定這筆借款O時要還，這筆350萬元其中有拿1萬元美金給在美國的姑姑轉給表弟，其他O是還貸款，還銀行貸款部分，有父親在中國信託貸款130萬元，及第一銀行貸款70萬元，及清償其他借款，這筆錢是我跟O宥慧借的，並沒有要幫O宥慧投資等語（見偵8749卷第36至37頁背面、82至83、182至183頁），於原審審判中先稱：我當時跟O宥慧是男女朋友，O宥慧有說有一筆錢要投資，等這筆錢下來後，我有告訴O宥慧投資方向，並說往年數據，但並沒有一定，因此投資這個動作就延後，投資延後我就跟O宥慧說我有資金O轉問題，因此O宥慧於105年1月19日及20先後給我350萬元，我沒有跟O宥慧明確講錢的用途，導致O宥慧誤會要作為投資使用等語（見原審981卷一第13至14頁背面），嗣又改稱：O宥慧交給我的350萬元完全跟投資無關，1月18日交付我200萬元，在交付該筆款項給我前1個禮拜，我有跟O宥慧講到我有資金上的需求，要OO宥慧借款，因此O宥慧有講到要給我200萬元，其中100萬元是要借給我的，另外100萬元是O宥慧之前欠我的錢，因此這100萬元是要還我的錢，1月19日交付的150萬元也是我之前跟O宥慧提過要跟她借款的錢，與投資無關，O宥慧說要投資的款項，一直沒有交給我等語（見原審易字第981號卷一第92至95頁），再改稱：我與O宥慧認識後交往成為男女朋友，104年10月份她跟我說高雄有房子要出售，賣出房子的錢要請我幫她投資，但我認為代為投資會有很多爭議，所以多次拒絕O宥慧，2人也為此多次吵架，一直到104年12月底至105年1月間房子正式出售，O宥慧又提投資的事，我有收這筆350萬元沒錯，但我沒有要做投資，是我自己有個人的需求，所以我跟O宥慧說這筆錢借我，每月會付O息1萬元給O宥慧，所以O宥慧在1月19、20這2天將該筆款項分次給我，第1次交付200萬元，第2次交付150萬元，事後過1個月我也如期還款，每月還10萬元，還2次共20萬元，但因2人吵架所以O宥慧不認帳等語（見原審易字第981號卷一第150至152頁反面），迄至本院又在改稱：我所收受O宥慧交付350萬元分為3部分，其中100萬元是O宥慧委託我代為投資，另150萬元是O宥慧借給我，另100萬元部分則為我代O宥慧清償O宥慧之前積欠被告款項，且確實有要為O宥慧投資期貨及股票之意，而於105年1月21日有至群益其或公司開立期貨帳戶，至群益金鼎證券公司開立證券帳戶，做為股票、期貨交易之用，並於105年1月22與熟悉金融投資產業友人O紫怡簽立授權委託書，授權其操作權限，但因在O宥慧所授權委託投資的1個月內（1月21日起）適逢全球經濟不景氣，金融投資市場暴跌，被告因O慮虧損風險暫未進行交易云云，有被告於本院所提出辯論要旨暨聲請調查證據狀附卷可憑（見本院卷一第73至77頁），據上，可知被告雖不否認收受O宥慧交付350萬元，但先稱全部款項均為因個人需資金O轉為由OO宥慧借得的款項，嗣改稱該350萬元中，其中250萬元是OO宥慧借款，另100萬元是O宥慧之前欠被告的款項為清償而交付，之後又改回為該筆350萬元款項均為被告OO宥慧借款，每月尚需支付1萬元之O息錢，迄於本院辯護意旨則改為上開陳述，可徵被告所陳先後不一、矛盾，實難遽信
• （6） 均併此說明
  • 測謊
    * 至於被告O請調閱其向群益期貨股份有限公司、群益金鼎證券公司O辦開立期貨帳戶、股票帳戶等，及另與「O紫怡」簽立授權委託書等均欲證明其確實欲協助告訴人O宥慧投資事宜云云，但上開帳戶均由被告名義O辦，簽立，且毫無任何購買股票、投資事宜，所被告亦稱：「O紫怡」並非任何銀行或投顧公司之理財專員，僅為其私人朋友，其當時僅在其自家工廠任職，不清楚擔任何職，且其並不清楚我與O宥慧協議代為投資事宜等語（見本院卷一第144至145頁），則上開開戶資料及被告個人委託投資事宜，惟相關帳戶並無任何購買股票基金等交易往來情形，無法認與本案有何關連性，且據前述，被告詐騙告訴人O宥慧部分所為詐欺犯行明確，並無再函查及傳喚必要，此外，被告聲請測謊部分，亦因被告詐欺犯行明確，核無測謊之必要，均併此說明
• （二）,上開事實一（二）部分（被害人O惠敏）
• 1、 被告絕無詐欺可言等語
  • 爭執,辯護意旨
    * 辯護意旨辯稱：此部分事實真相是被告與O惠敏交往，於105年5月間因故爭執，之後數星期未聯絡，於6月下旬O惠敏主動聯繫被告，此時O惠敏得知被告有銀行債務問題，就主動提供40萬元供被告償還債務，還款過程O惠敏全程參與，應清楚知道被告本名，被告並未以假名詐騙O惠敏，並依一般經驗法則，以被告當時經濟條件，銀行貸款額度約45萬元，因此被告不可能清償40萬元債務，取得也僅約45萬元的款款，用來清償O惠敏部分就40萬元，自己僅剩下5萬元，何需煞費周章？至於向O惠敏所提到菸酒買賣經銷生意，僅是被告友人向被告介紹尚洽談中工作機會而已，尚未定案，被告因此詢問O惠敏是否一同前往大陸參訪、瞭解，O惠敏明知此情來龍去脈，並未受騙
• 2、,經查：
• （1） 此節堪已認定
• （2） 從一開始就是騙等語
• （3） 復有證人O惠敏遭被告詐騙前後與被告以LINE對話記錄可佐，即
• ① 因為我下午才去用的
• ② 我需要靜一靜
• ③ 更無為增加貸款之情甚明
  • 卻故意
    * 是據上開對話內容可知，證人O惠敏確有向被告索取菸酒合約及相關投資資料，並表示若未看到資料無法借款等語，可見被告係以因投資菸酒合作而需款項O轉事宜O告訴人O惠敏借款，即投資菸酒與借款顯為同一件事，被告與告訴人O惠敏間並無討論被告其他債務之事，也無討論被告所辯稱2人已分手告訴人O惠敏要求復合之情甚明，且關被告明知其並無任何投資菸酒合約或文件，卻故意向O惠敏提出告訴人O惠敏顯不可能參與跟被告一起去中國大陸之行為，而故意稱「你跟我去內地一趟好了」等語方式，以達其無庸提出投資菸酒之合作協議等文件方式模糊焦點，並致告訴人O惠敏不再追問，且經告訴人O惠敏同意借款並交付款項代被告清償其債務後，即於當日及後續連續數日一再多次、反覆、不斷詢問被告有關增額貸款是否下來事宜，益可徵告訴人O惠敏前開所證述被告以為增加貸款而需先清償貸款而O告訴人O惠敏借款之之情亦屬有據，並可證被告其實並無何菸酒投資，更無為增加貸款之情甚明
• （4） 本就無還款而具有詐欺之故意非常明確
  • 本就無還款而具有詐欺之故意
    * 於原審審理中再改稱：我與O惠敏於105年3月底至初出交往成為男女朋友，到5月時漸行漸遠，到6月份O惠敏又主動聯繫我，雙方相約用餐，我有談到因當時我工作發生狀況，及經濟上也有問題，而沒有時間去維護2人感情，O惠敏為了求好、求復合，當我告訴她我有40萬元貸款付不出來，我不會談感情，O惠敏就基於男女情誼來幫我的忙，O惠敏說他當時要買房子，還有200萬元款項，所以幫我支付該筆40萬元的貸款，還款後2人還有一些對話，O惠敏有用LINE及電話中都有跟我表示這件事過了就算了，錢也不追究，彼此還是朋友，O惠敏在幫我還錢之前我就很清楚告訴她我的經濟狀況，所以她很清楚我沒有錢可以還給她，後來我認為談話已經O了結束，才沒有後續的聯絡，我沒有跟O惠敏借錢何來欠錢等語（見原審卷一第12至15頁），迄於本院，被告提出答辯狀僅稱：O惠敏為被告繳納貸款40萬元，明顯僅為被告借款，並非詐騙等語（見本院卷一第80頁），先後所陳顯有不一、矛盾，被告此部分所辯與事證不符，亦不足採信，且據其所述顯然因與O惠敏間沒有以白紙黑字記載明確借款事宜，且為O惠敏自願代為清償，故其無須還款所陳，更彰顯被告於借款之初，本就無還款而具有詐欺之故意非常明確
• （5） 被告此部分詐欺犯行亦堪認定
• （三）,上開事實一（三）部分（被害人O雅婷）
• 1、 被告所為與刑法第339條詐欺取財罪之要件不符等語
  • 被告所為與刑法第339條詐欺取財罪之要件不符等語,辯護意旨
    * 辯護意旨略稱：被告因信用卡帳單欠繳3萬多元，當時身上僅有2萬多元，O雅婷得知後就主動拿出1萬元要幫忙繳款，之後因雙方感情失和，O雅婷才又要被告返還該1萬元，且從雙方LINE聯繫資料可知，被告在O雅婷提告前，於106年7月6日就聯繫O雅婷要還款，之後至一審程序中才遇到O雅婷，當庭交付1萬元給O雅婷，被告所為與刑法第339條詐欺取財罪之要件不符等語
• 2、,經查：
• （1） 上情亦堪認定
• （2） 然後一貫手法就是裝傻等語
• （3） 以下稱被告
• ① 你要談事情還是幹嘛跟我沒關係
• ②,105年11月4日
• ③,105年11月5日
• （4） 而具有詐欺告訴人O雅婷行為與故意甚明
  • 而具有詐欺告訴人O雅婷行為與故意
    * 而被告本身並無資力，亦未經營公司，業如前述，此亦可徵，被告並無還款之意，而以公司O轉急需款項而以「借款」名義O告訴人O雅婷提出借款要求，甚至以其儘速於1個禮拜期間內歸還該筆借款，以致O雅婷不疑有詐，陷於錯誤，將其帳戶內僅有1萬餘元中之1萬元全數提領出借與被告清償信用卡債務，事後被告仍以一貫伎倆以O雅婷自願協助而非被告「借款」，當無須還款方式抵賴，可徵被告O告訴人O雅婷借款之初即無償還之意，而具有詐欺告訴人O雅婷行為與故意甚明
• 3、 致告訴人O雅婷受有財產上損失之情均堪認定
• （四） 其犯行均堪認定
  • 按刑法第339條第1項詐欺罪之成立,最高法院46年台上第260號判例
    * 按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂「以詐術使人將本人或第三人之物交付」，係指行為人施用詐術，致被詐欺人陷於錯誤而交付財物，且詐術並不以積極之欺罔為限，即利用被詐欺人之錯誤使其為財物之交付亦屬之（最高法院46年台上第260號判例意旨參照）
  • 最高法院51年台上字第3311號民事判例
    * 所謂「陷於錯誤」，係指意思表示發生錯誤而言，亦即被詐欺人對於構成意思表示內容之「效果意思」與表示於外之「表示行為」，因錯誤而發生不一致，至於形成效果意思之「內心動機」發生錯誤，倘係交易上認為重要事項者，視為意思表示內容之錯誤，有最高法院51年台上字第3311號民事判例意旨可資參照
• 二,論罪：
• （一） 均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪
  • 均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪
    * 核被告所為如事實欄一(一)、（二）、（三）所載犯行，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪
• （二） 僅論以接續一罪
  • 堪認其主觀上各係基於單一犯意,僅論以接續一罪
    * 被告就犯罪事實一（一）部分分別以代為投資股票200萬元，及借款150萬元用以投資股票部分，詐騙理由雖不同，但犯罪時間密接，手法相類，復係侵害同一被害人之財產法益，堪認其主觀上各係基於單一犯意而為，客觀上各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數舉動之接續施行，分別合為包括之一行為予以評價，較為合理，僅論以接續一罪
• （三） 應予分論併罰
  • 被告就上開事實欄一（一）（二）（三）所犯前揭詐欺取財罪間，犯意,分論併罰
    * 被告就上開事實欄一（一）（二）（三）所犯前揭詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
• 三 固非無見，惟查
• （一） 漏未於主文諭知部分，亦有未洽
  • 接續犯
    * 被告詐騙告訴人O宥慧部分，分別以協助代為投資而收受金額200萬元，另隱瞞其個人資金困窘並無投資且無還款之真意，仍以其個人欲投資為由OO宥慧借款150萬元部分，則此部分所為接續犯行，原判決漏未認定說明，顯有未恰
  • 和解
    * 又被告就事實欄一（一）（二）所示之詐欺犯行部分，已分別與告訴人O宥慧、O惠敏達成和解或調解，有各該和解書、調解筆錄在卷可按（見本院卷一第57頁、卷二第45、47頁)，原審未及審酌被告已與告訴人O宥慧、O惠敏達成和解或調解，並影響沒收諭知部分等節，亦有未洽
  • 公訴意旨
    * 至於公訴意旨於原審聲請沒收第三人O國祥財產部分，原判僅於理由中沒收欄說明不予沒收之理由，漏未於主文諭知部分，亦有未洽
• （二） 仍應由本院撤銷改判
  • 應依刑法第38條第1項第2款規定部分予以宣告沒收部分亦屬無據
    * 被告上訴，仍執陳詞，矢口否認犯行，惟所辯均不足採，業經本院論駁如上，其上訴固無理由，另檢察官上訴部分以被告詐騙O宥慧款項用以償還第三人O國祥債務159萬7940元部分，為第三人O國祥無償取得被告交付之犯罪所得，應依刑法第38條第1項第2款規定部分予以宣告沒收部分亦屬無據，詳如下述，惟原判決既有上揭未洽之處，仍應由本院撤銷改判
• （三）,量刑
• 四 上訴駁回部分
• （一） 沒收均無不當
  • 並適用刑法第339條第1項,41條第1項前段,刑法施行法第1條之1第1項,第2項前段等規定
    * 原判決對於被告事實欄一（三）部分所犯詐欺取財罪犯行，認事證明確，並適用刑法第339條第1項、41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告正值青壯，不思奮發圖強，反意圖不勞而獲，詐騙告訴人O雅婷1萬元，犯後雖償還告訴人O雅婷1萬元款項，但矢口否認犯罪之態度，及其所陳之智識程度、家庭經濟生活狀況等，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準
  • 更正
    * 另說明被告詐騙告訴人O雅婷部分犯罪所得1萬元，已於原審返還與告訴人O雅婷，有106年8月3日準備程序筆錄記載在卷（見原審易字第464號卷第31頁，原判決誤載於偵查中返還，逕予更正），是被告就其詐欺告訴人O雅婷部分之犯罪所得，則不另為沒收之諭知
• （二） 亦無理由，應予駁回
• 五,併宣告附條件緩刑之說明
• （一） 爰均依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑4年，以啟自新
  • 可認被告前雖因故意,緩刑,查被告前雖因犯傷害罪
    * 查被告前雖因犯傷害罪，經臺灣士林地方法院士林簡易庭以97年士簡字第772號判決拘役55日，緩刑2年確定，緩刑期滿，未經撤銷，有本院被告前案紀錄表可按，可認被告前雖因故意犯罪，但未受有期徒刑以上刑之宣告，且因緩刑期滿，其刑之宣告失其效力
  • 爰均依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑4年,和解,緩刑
    * 被告本案犯行雖利用交友取得女性友人信賴後，即提出不實借款或協助投資等詐騙被害人，所為甚不足取，犯後雖飾詞否認犯行，但仍積極處理清償所詐欺款項，除已償還告訴人O雅婷、O惠敏部分之詐騙款外，並委請家人協助擔任連帶保證人，提出不動產抵押與告訴人O宥慧達成和解協議，告訴人O宥慧亦具狀同意給予被告附條件緩刑之諭知（見本院卷二第45頁），告訴代理人亦為相同陳述（見本院卷二第69頁），同卷第149頁之刑事陳報狀），並為使被告能繼續工作依約賠償告訴人O宥慧，不再造成家人負擔，因認其本案所受各宣告刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑4年，以啟自新
• （二） 其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明
  • 爰併依刑法第74條第2項第3款之規定,併依刑法第74條第2項第5款規定,和解
    * 又為期被告除能確實履行其與告訴人O宥慧間之分期履行之和解條件，及為使被告充分瞭解、認知財物取得，需賴個人付出智識、勞力、時間等以換取相當報酬，而非利用交友情誼關係騙取女性財物，且考量被告之犯行對於社會秩序、信賴關係之破壞非輕，並從審理過程中可見被告認知及觀念謬誤，為導正其嚴重偏差之認知與觀念，爰併依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應依附表所示與告訴人O宥慧之和解條件按月O告訴人O宥慧支付和解金，且尚有賦予被告一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於本判決確定之日起3年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務
  • 併依刑法第93條第1項第2款之規定,緩刑
    * 併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束
  • 依刑法第75條之1第1項第4款之規定,緩刑
    * 倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明
• 六,沒收：
• （一） 應一律適用新法之相關規定
  • 刑法第2條第2項規定「沒收
    * 其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律
• （二） O宥慧財產部分
  • 宣告前二條之沒收或追徵,刑法第38條之1第1項前段,第3項,第5項,第38條之2第2項分別定有明文,定有明文
    * 宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文
  • 和解
    * 故如行為人事後與被害人達成和解，並為賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，然限於犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，始不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收
  • 惟如另有同法第38條之2第2項
    * 惟如另有同法第38條之2第2項，在無應剝奪不法取得利益之必要性之情形下，亦得例外不予宣告沒收
• 1、,被告詐騙告訴人O雅婷、O惠敏部分：
  • 自得依刑法第38條之1第5項規定不為沒收之諭知,和解
    * 被告分別於106年8月3日及於108年8月7日分別與告訴人O雅婷、O惠敏達成和解協議，並賠償告訴人O雅婷、O惠敏犯罪所得各1萬元及40萬元，有原審106年8月3日準備程序筆錄，及被告與告訴人O惠敏於108年8月7日在原審臺北簡易庭簽立和解筆錄均附卷可憑（見原審106年易字第464號卷第31頁，本院卷一第257頁），依前揭見解，等同合法發還被害人，自得依刑法第38條之1第5項規定不為沒收之諭知
• 2、,被告詐騙告訴人O宥慧350萬元部分：
  • 和解
    * 被告於109年4月29日與參與人O國祥及告訴人O宥慧3人達成和解協議，雙方和解金額為300萬元，並於簽立和解協議時支付現金100萬元，其餘200萬元部分分期支付，給付方式如附件所載，參與人O國祥提供其名下位於基隆市○○區○○路00巷00號5樓之不動產設定200萬元之抵押權並同意擔任上開200萬元債務之連帶保證人等，有被告、參與人及告訴人O宥慧3人簽立和解書在卷可按（見本院卷二第45、47頁）
  • 和解
    * 且被告已依該和解約定於109年5月14日匯款2萬元與告訴人O宥慧，亦有被告提出永豐銀行無摺存款單附卷可憑（見本院卷二第71頁），可認被告就詐欺告訴人O宥慧犯罪所得款項，已經有部分清償，就尚未清償部分另與參與人與告訴人O宥慧成立和解協議，並已依約給付102萬元，至於被告其餘犯罪所得之198萬元部分，雖因尚未實際賠償予告訴人而無前揭規定之適用，然參酌被告、參與人與告訴人O宥慧既已達成和解協議，約定分期給付，且正在分期給付中，被告就其所侵害之財產秩序業已經由其與告訴人約定之條件而重新建立，如仍予以宣告沒收，將生被告同時經刑事沒收執行與應依約履行和解條件之雙重給付問題
  • 爰依刑法第38條之2第2項規定,和解
    * 如以刑事沒收優先，則被告勢必先經刑事執行後，告訴人始得另向執行單位聲請發還，顯不利、不便於告訴人O宥慧依其等和解內容直接獲償，且生被告無法依和解協議內容履行之排擠效應，如此結果顯非上揭法令之立法意旨，並增刑事執行程序之重複執行及被害人之困擾，足認此部分沒收顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，例外不為沒收之諭知，併此說明
• （三）,第三人財產沒收部分：
• 1、 第455條之26分別定有明文
  • 定有明文
    * 認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之，105年7月1日修正公布施行之刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條之26分別定有明文
• 2、 大半係基於參與人O國祥向多家銀行借貸而來
• 3、 核屬「有償」之法律關係
  • 民法第474條定有明文,定有明文
    * 消費借貸契約為不要式契約，並不以書面為契約之成立要件，只要當事人互相表示意思一致，因金錢之交付即生效力，民法第474條定有明文，而被告為71年5月19日出生，於91年5月19日起即係已滿20歲之成年人，且其留學返國後並自97年9月1日起在貨櫃碼頭公司任職，在其已有固定工作階段向參與人O國祥表示，需要做生意有資金需求，參與人O國祥遂以其名下房子向銀行設定第二順位抵押貸款或辦理銀行債務整合方式貸款出借給被告亦合於常情，雖參與人O國祥於107年7月10日原審審理中稱：我與被告間並沒有約定O息或還款期限等語，亦無礙於被告與參與人O國祥間消費借貸契約之成立，尚難因參與人O國祥與被告間係父子關係即逕認其向第一商銀貸得之款項係贈與被告，是參與人O國祥取得被告所交付之款項，既係基於消費借貸，核屬「有償」之法律關係
• 4、 諭知不予沒收
  • 應依刑事訴訟法第455條之26第1項規定,公訴意旨
    * 綜上，參與人O國祥於105年2月6日及同年3月8日自被告處取得之30萬元及129萬7,940元，既均係因彼此間之消費借貸關係，參與人O國祥收受上開款項自難認係「無償取得」，公訴意旨以參與人O國祥係無償取得本案款項為由聲請為沒收第三人之財產，於法即有未合，應依刑事訴訟法第455條之26第1項規定，就此部分之財產，諭知不予沒收
• 據上論斷 檢察官戴文亮到庭執行職務
  • 依刑事訴訟法第368條,第369條第1項前段,第364條,第299條第1項前段,第455條之26第1項,刑法第339條第1項,第41條第1項前段,第74條第1項第1款,第2項第3款,第5款,第93條第1項第2款,刑法施行法第1條之1
    * ，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第455條之26第1項，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文
• 判例

  最高法院46年台上第260號判例意旨參照

  最高法院51年台上字第3311號民事判例

名詞

測謊 1 , 分論併罰 1 , 接續犯 2 , 追加起訴 1 , 辯護人 1 , 辯護意旨 5

• 適用法條

  刑事訴訟法,第455條之12第1項,455-12,沒收特別程序

  刑事訴訟法,第455條之12第3項,455-12,沒收特別程序

  刑事訴訟法,第455條之26,455-26,沒收特別程序

  民法,第474條,474,債,各種之債,借貸,消費借貸

  刑事訴訟法,第455條之26第1項,455-26,沒收特別程序

  刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

  刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

  刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

  刑事訴訟法,第455條之26第1項,455-26,沒收特別程序

  刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

  刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

  刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

  刑法,第74條第2項第3款,74,總則,緩刑

  刑法,第74條第2項第5款,74,總則,緩刑

  刑法,第93條第1項第2款,93,總則,保安處分

  刑法施行法,第1條之1,1-1,A

• 引用法條

  刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   4

  刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   3

  刑法,第93條第1項第2款,93,總則,保安處分   2

  刑法,第74條第2項第5款,74,總則,緩刑   2

  刑法,第74條第2項第3款,74,總則,緩刑   2

  刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   2

  刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   2

  刑法,第38條之2第1項,38-2,總則,沒收   2

  刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   2

  刑法,第339條,339,詐欺背信及重利罪   2

  刑事訴訟法,第455條之26第1項,455-26,沒收特別程序   2

  民法,第474條,474,債,各種之債,借貸,消費借貸   1

  刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

  刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

  刑法施行法,第1條之1,1-1,A   1

  刑法,第75條之1第1項第4款,75-1,總則,緩刑   1

  刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   1

  刑法,第38條第1項第2款,38,總則,沒收   1

  刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

  刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   1

  刑法,第339條第2項,339,詐欺背信及重利罪   1

  刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

  刑法,第2條,2,總則,法例   1

  刑事訴訟法,第455條之26,455-26,沒收特別程序   1

  刑事訴訟法,第455條之12第3項,455-12,沒收特別程序   1

  刑事訴訟法,第455條之12第1項,455-12,沒收特別程序   1

  刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第158條之2第1項,158-2,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   1