O戎書犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑柒月

事實
• 一 基於竊盜之犯意
  • 基於竊盜之犯意
    * 緣O楓傑與O雪珍有債務糾紛，O楓傑委託O戎書前往臺北市○○區○○路0段000號3樓找O雪珍，O戎書遂於民國109年9月9日18時48分許至22時15分許間某時，夥同真實姓名年籍不詳之成年男子「O昱德」(音同)及綽號「阿伯」、綽號「成成」之成年男子共同前往，抵達該址後(該處為出租公寓，3樓為套房，實際係O來西亞籍男子LingLeeTun【中文姓名：O立敦】承租，非O雪珍居所)，O戎書誤認O雪珍故意不開門，遂以湯匙撬開3樓房門門鎖入內（毀損、侵入住宅部分均未據告訴），因見無人在內，竟心生貪念，明知未經他人同意任意拿取財物為竊盜行為，與「O昱德」、「阿伯」、「成成」共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，徒手竊取其內新臺幣5,000元、澳幣200元、O來西亞幣250元、O戒指1只（價值約O來西亞幣5,000元）、充電寶1個（價值約O來西亞幣50元）、平版電腦2台、手機1支、充電器及平版包1個，得手後逃逸
• 二 案經LingLeeTun訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後提起公訴
理由
• 一,證據能力
• (一) 均有證據能力
  • 雖不符前4條之規定
    * 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據
  • 知有第159條第1項不得為證據之情形,刑事訴訟法第159條之5定有明文,定有明文,辯護人
    * 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文
  • 供述證據,證據能力
    * 本案以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官及被告O戎書對證據能力表示沒有意見，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力
• (二) 堪認均有證據能力
  • 復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序,供述證據,爭執,證據能力,非供述證據
    * 另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力
• 二 應依法論科
  • 事實相符,任意性,坦承不諱,自白
    * 上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第39-44頁、第77-83頁），核與證人即告訴人LingLeeTun於警詢時之指述（見臺北地檢署109年度偵字第2963號卷【下稱偵查卷】第7-11頁）、證人O楓傑於偵訊時之證述（見偵查卷第149-153頁）相符，復有內政部警政署刑事警察局108年11月11日刑紋字第1088000408號鑑定書暨所附臺北市政府警察局檔存O戎書指紋卡片、基本資料(見偵查卷第15-25頁)、臺北市政府警察局松山分局刑案現場勘察報告暨所附刑案現場測繪圖、刑案電子地圖、告訴人LingLeeTun（O立敦）勘察同意書、臺北市政府警察局現場證物清單、刑案現場照片共43張(見偵查卷第63-88頁)等件在卷可稽，足認被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信
• 三,論罪科刑
• (一) 咸屬結夥三人以上竊盜犯行無訛
  • 按刑法第321條第1項第4款所謂「結夥三人以上」
    * 按刑法第321條第1項第4款所謂「結夥三人以上」，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言
  • 最高法院72年度台上字第3201號、76年度台上字第6676號、98年台上字第2128號判決意旨,共同正犯,而應成立結夥三人以上竊盜罪
    * 把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號、76年度台上字第6676號、98年台上字第2128號判決意旨參照），且如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達三人以上，而應成立結夥三人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥三人以上竊盜罪之共同正犯（最高法院89年度台非第92號判決意旨參照）
  • 核與刑法第321條第1項第4款之構成要件相當,另行起意
    * 經查，被告與真實姓名年籍不詳之成年男子「O昱德」、「阿伯」及「成成」於犯罪事實所載之時地，先由被告以湯匙撬開本案住宅門鎖，之後其等一同侵入告訴人上址住處內，因見無人在內，復另行起意，被告與「O昱德」、「阿伯」及「成成」等4人或實際下手竊取財物、或在場把風，共同分擔實施竊盜犯行，核與刑法第321條第1項第4款之構成要件相當，咸屬結夥三人以上竊盜犯行無訛
• (二) 自仍得依法逕予審判，一併敘明
  • 係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪
    * 核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪
  • 有犯意,共同正犯
    * 再被告O戎書與「O昱德」、「阿伯」及「成成」間，就前開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯
  • 然刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪本質即為共同犯罪,最高法院83年度台上字第2520號判決要旨可資參照
    * 然刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪本質即為共同犯罪，自毋庸於主文罪名諭知係共同犯罪（有最高法院83年度台上字第2520號判決要旨可資參照）
  • 需以毀壞門扇侵入住宅之初即具竊盜故意,至公訴意旨雖認被告同時涉犯刑法第321條第1項第1款,第2款之毀壞門扇侵入住宅竊盜罪嫌,公訴意旨,方成立該條之罪
    * 至公訴意旨雖認被告同時涉犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀壞門扇侵入住宅竊盜罪嫌，然所謂毀壞門扇侵入住宅竊盜，需以毀壞門扇侵入住宅之初即具竊盜故意，方成立該條之罪，如係因為他故侵入之後，始起意竊盜者，尚難以該罪論處
  • 被告誤認告訴人之居所為O雪珍之居所且誤以為O雪珍故意,故公訴意旨認被告所為構成刑法第321條第1項第1款,第2款加重竊盜罪嫌,公訴意旨,另行起意,容有誤會
    * 查本案被告誤認告訴人之居所為O雪珍之居所且誤以為O雪珍故意不開門，遂以湯匙撬開房門門鎖入內，因見無人在內，始心生貪念，夥同其餘3人共同搬走告訴人居所內之物品，欲逼迫O雪珍出面處理債務或持以抵償O雪珍所欠之債務等節，有被告與證人O楓傑之偵訊筆錄在卷為憑（見偵查卷第127-130頁、第149-153頁），則尚難認被告毀壞門鎖侵入住宅之初即有行竊之意，復卷內並無其他積極證據得證明被告於初始即有竊盜犯意，依罪證有疑利於被告之證據法則，僅能認定被告於破壞門鎖進入上開住宅後，方另行起意竊盜，故公訴意旨認被告所為構成刑法第321條第1項第1款、第2款加重竊盜罪嫌，容有誤會，惟其基礎事實同一，自應由本院依職權變更法條並審理之
  • 又本院審理期日業已告知被告可能涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪,最高法院93年台上字第322號判決意旨,又本院審理期日業已告知被告可能涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪
    * 又本院審理期日業已告知被告可能涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪（見本院卷第78頁），本院已就被告變更罪名之構成要件事實均為實質調查，被告亦於審理中就此部分進行答辯，對被告之防禦權並未影響，自仍得依法逕予審判（最高法院93年台上字第322號判決意旨參照），一併敘明
• (三) 裁量不予加重本刑
  • 5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪
    * ③因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度審簡字第1356號判決判處有期徒刑6月確定，於107年1月3日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院前案紀錄表乙份附卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案與本案犯罪類型、罪質均不同，且前案執行完畢後，相隔1年餘始再犯本案，尚難認被告有立法意旨所指特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑
• (四) 量處如主文所示之刑，以示懲儆
• 四 均不予沒收，附此敘明
  • 共同正犯
    * 按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受O得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生O得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「O得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法O得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受O得之共同正犯顯失公平
  • 共同正犯
    * 此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同
  • 最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議,共同正犯
    * 有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解
  • 共同正犯
    * 又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法O得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收
  • 共同正犯
    * 然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收
  • 共同正犯
    * 至共同正犯各成員對於不法O得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責
  • 最高法院104年度台上字第3604號判決意旨,共同正犯
    * 至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「O格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）
• 據上論斷 檢察官王巧玲到庭執行職務
  • 應依刑事訴訟法第299條第1項前段,刑法第28條,第321條第1項第4款,刑法施行法第1條之1第1項
    * ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第4款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文
• 判例

  最高法院72年度台上字第3201號、76年度台上字第6676號、98年台上字第2128號判決意旨參照

  最高法院89年度台非第92號判決意旨參照　　

  有最高法院83年度台上字第2520號判決要旨可資參照

  最高法院93年台上字第322號判決意旨參照

  司法院釋字第775號解釋

  最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照

名詞

自白 1 , 共同正犯 9 , 辯護人 1 , 供述證據 2 , 非供述證據 1

• 適用法條

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

  刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

  刑法,第321條第1項第4款,321,竊盜罪

  刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

• 引用法條

  刑法,第321條第1項第4款,321,竊盜罪   6

  刑法,第321條第1項第2款,321,竊盜罪   2

  刑法,第321條第1項第1款,321,竊盜罪   2

  刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

  刑法,第321條第2項,321,竊盜罪   1

  刑法,第321條第1項,321,竊盜罪   1

  刑法,第321條,321,竊盜罪   1

  刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

  刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第165條,165,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1