原判決撤銷

甲OO犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日

又犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日

又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日

應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日

未扣案犯罪所得新臺幣33萬元及手機參支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

甲OO犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日

犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日

又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日

應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日

未扣案如附表所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

　㈡關於犯罪事實二部分：　　　被告於原審審理時固坦承此部
分之犯行，惟被告上訴後否認犯行，辯稱：手機是告訴人O日芳自
己賣掉的，伊沒有拿到手機也沒有拿到錢云云

從而，被告提起本件上訴就犯罪事實二部分，翻異前詞否認犯行
，並請求從輕量刑等語，固屬無理由，惟原判決既有判決違背法
令之情及前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判，
且屬刑事訴訟法第370條第1項但書之例外情形，不受「不利益變更
禁止原則」之拘束

事實
• 一 O翊賢始知受騙
• 二 僅交付SIM卡給O日芳使用
• 三 始知受騙
• 四 案經O翊賢訴由臺北市政府警察局萬華分局及O日芳訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴
理由
• 一,程序部分：
• ㈠ 不待其陳述，逕為判決
  • 刑事訴訟法第371條定有明文,定有明文
    * 按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文
  • 同法第455條之1第3項亦有明文
    * 又對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明文
• ㈡ 自應有證據能力
  • 供述證據,爭執,證據能力
    * 本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（見本院審簡上緝卷第81、140至143頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力
• 二,認定犯罪事實所憑之證據及理由：
• ㈠,關於犯罪事實一、三部分：
  • 坦承不諱
    * 此部分之犯罪事實，業據被告於本院準備程序時坦承不諱（見本院審簡上緝卷第79至80頁），核與證人即告訴人O翊賢於警詢、偵訊及原審之證述內容（見101偵22731卷第7至12、51至52頁、102偵緝81卷第32至33、46至47頁、原審105審易緝46卷第54至55頁、107審易緝13卷第108至108頁）
  • 事實相符,任意性,自白
    * 證人O育誠於偵訊之證述內容（見102偵306卷第76頁）相符，並有手機翻拍畫面影本50張、台北富邦銀行敦和分行102年1月3日北富銀敦和字第1020000001號函附帳號000000000號、支票號碼TN0000000號及TN0000000號之支票影本2紙、證人O育誠出具之說明1份（見101偵22731卷第21至28、60至62頁、102偵306卷第60頁)在卷可稽，足認被告前開任意性自白係與事實相符
• ㈡,關於犯罪事實二部分：
• ㈢ 均應依法論科
• 三,論罪：
• ㈠ 應逕行適用修正後之規定
  • 刑法第339條業於103年6月18日公布修正,修正前該條第1項,第2項之法定刑為「5年以下有期徒刑,依刑法施行法第1條之1第1項,第2項前段規定
    * 被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日公布修正，並自同年6月20日生效施行，修正前該條第1項、第2項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，其中「科或併科1,000元以下罰金」部分，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，罰金刑度為3萬元以下罰金
  • 修正後同條第1項,第2項之法定刑則為「5年以下有期徒刑,依刑法施行法第1條之1第1項規定,依刑法第2條第1項前段規定,應適用修正前刑法第339條第1項之規定
    * 修正後同條第1項、第2項之法定刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第1項規定，修正後規定已提高罰金刑度為50萬元以下罰金，經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項之規定
  • 刑法第335條第1項亦於108年12月25日公布修正,已依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍
    * 再被告行為後，刑法第335條第1項亦於108年12月25日公布修正，並自同年月27日生效施行，而上開該條文原本所定罰金數額，已依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，應逕行適用修正後之規定
• ㈡ 應予分論併罰
  • 均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪
    * 核被告就犯罪事實ㄧ、三所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪
  • 係犯刑法第335條第1項之侵占罪
    * 就犯罪事實二所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪
  • 被告基於同一侵占犯意,接續犯,僅論以一罪
    * 再被告基於同一侵占犯意，先後2次將以告訴人O日芳之名義所申辦門號搭配手機方案之手機予以侵占入己之犯行，係於密接時間實施，行為手段相同，且均侵害同一告訴人O日芳之財產法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應為接續犯，僅論以一罪
  • 被告所犯上開3罪間，犯意,分論併罰
    * 又被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
• 四,撤銷改判理由及科刑：
• ㈠ 不受「不利益變更禁止原則」之拘束
  • 係犯刑法第335條第1項之侵占罪
    * 原審對被告所為予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪
  • 係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪,論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪,係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪,論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪
    * 就犯罪事實三所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，已如前述，原審雖就犯罪事實部分同此認定，惟就論罪部分，竟就犯罪事實二部分，論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪
  • 論以刑法第335條第1項之侵占罪
    * 就犯罪事實三部分，論以刑法第335條第1項之侵占罪，顯有適用法則不當之違法
  • 竟未為刑法第339條之新舊法比較
    * ⒉原審係於108年4月30日為第一審判決，竟未為刑法第339條之新舊法比較，亦屬不當
  • ⒊易科罰金之折算標準依刑法第41條之規定,然依刑法第41條第1項前段規定,容有未洽
    * ⒊易科罰金之折算標準依刑法第41條之規定，固屬法院自由裁量事項，然依刑法第41條第1項前段規定，係得以1,000元、2,000元、3,000元折算1日，原審僅謂被告「尚未給付賠償款項予告訴人O翊賢、O日芳，兼衡被告未婚、大學畢業、家境勉持、從事技術員等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定應執行，並均諭知易科罰金之折算標準」等語，而未說明何以裁量較不利於一般司法實務諭知易科罰金之折算標準，容有未洽
  • 且屬刑事訴訟法第370條第1項但書之例外情形,不利益變更禁止
    * 從而，被告提起本件上訴就犯罪事實二部分，翻異前詞否認犯行，並請求從輕量刑等語，固屬無理由，惟原判決既有判決違背法令之情及前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判，且屬刑事訴訟法第370條第1項但書之例外情形，不受「不利益變更禁止原則」之拘束
• ㈡ 均諭知如主文第2項所示易科罰金之折算標準，以示警懲
• 五,沒收：
  • 依刑法施行法第10條之3規定,而修正後刑法第2條第2項明定
    * 被告於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月17日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行，而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律
  • 自均應依刑法第38條之1第1項前段,第3項規定宣告沒收
    * 就犯罪事實二侵占所得之手機3支，均為被告之犯罪所得，均未扣案，亦未賠償告訴人O翊賢、O日芳分文，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
  • 應依刑事訴訟法第455條之1第1項,第3項,第364條,第369條第1項前段,第371條,第299條第1項前段,修正前刑法第339條第1項,刑法第335條第1項,第41條第1項前段,第8項,第51條第5款,第38條之1第1項前段,第3項,刑法施行法第1條之1第1項,第2項前段
    * 據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第371條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第335條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文
名詞

分論併罰 1 , 不利益變更禁止 1 , 供述證據 1 , 自白 1 , 接續犯 1

• 適用法條

  刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序

  刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序

  刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

  刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

  刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

  刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

  刑法,第335條第1項,335,侵占罪

  刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

  刑法,第41條第8項,41,總則,易刑

  刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

  刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

  刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

  刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

  刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

• 引用法條

  刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   6

  刑法,第335條第1項,335,侵占罪   5

  刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   4

  刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   3

  刑法,第339條,339,詐欺背信及重利罪   3

  刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   2

  刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

  刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

  刑法,第339條第2項,339,詐欺背信及重利罪   2

  刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序   2

  刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審   2

  刑事訴訟法,第370條第2項,370,上訴,第二審   2

  刑法施行法,第1條之1第2項,1-1,A   1

  刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

  刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

  刑法,第41條第8項,41,總則,易刑   1

  刑法,第41條,41,總則,易刑   1

  刑法,第335條,335,侵占罪   1

  刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

  刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例   1

  刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序   1

  刑事訴訟法,第370條第1項但書,370,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1